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Bewertungsportale: Konkrete Prüfpflichten des Betreibers

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Bewertungsportale: Konkrete Prüfpflichten des Betreibers

Nachdem die bisherige Rechtsprechung zu Bewertungen im Internet aufgrund der Meinungsfreiheit und des Datenschutzes zumeist zu Gunsten des Portalbetreibers und damit zum Nachteil der Ärzte urteilte, wurde die Entscheidung des VI. Zivilsenats des BGH, der für das Allgemeine Persönlichkeitsrecht zuständig ist, am 01. März 2016 mit Spannung erwartet.

Urteil des BGH vom 01.03.2016 – VI ZR 34/15

Im konkreten Fall klagte ein Zahnarzt gegen die Portalbetreiberin des Bewertungsportals Jameda auf Unterlassung des Verbreitens oder Verbreitenlassens einer anonymen Bewertung. In dieser anonymen Bewertung gab der Nutzer an, dass er den Kläger nicht empfehlen könne und erteilte für die Kategorien „Behandlung“, „Aufklärung“ und „Vertrauensverhältnis“ jeweils die Note 6, sodass sich in der Gesamtnote eine 4,8 ergab. Der klagende Zahnarzt bestritt jedoch, dass er den Bewertenden behandelt hatte.

Außergerichtlich forderte der Kläger Jameda deshalb zur Löschung der Bewertung auf. Zwar übersandte Jameda seinem Nutzer die Beanstandung des Zahnarztes. Die Weiterleitung der hierauf erfolgenden Antwort des Nutzers an den Zahnarzt verweigerte sie jedoch aus datenschutzrechtlichen Gründen. Eine Löschung der Bewertung erfolgte nicht.

In der Vorinstanz war die Klage zunächst erfolgreich, die hiergegen durch Jameda eingelegte Berufung führte allerdings zur Abweisung der Klage durch das OLG. Der Zahnarzt legte deshalb Revision ein und zog vor den BGH.

Der VI. Senat stellte zunächst fest, dass eine Haftung der beklagten Portalbetreiberin für die von ihren Nutzern abgegebenen Bewertungen mangels einem sich zu eigen machen der Behauptung nur dann in Betracht komme, wenn sie zumutbare Prüfungspflichten verletzt habe. Für deren Umfang seien die Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Sowohl das Gewicht der beanstandeten Rechtsverletzung, die Erkenntnismöglichkeiten des Providers als auch die Funktion des vom Provider betriebenen Dienstes seien hier als entscheidende Belange zu berücksichtigen. Es dürften deshalb keine Prüfungspflichten aufgebürdet werden, die zu einer wirtschaftlichen Gefährdung des Geschäftsmodells oder zu einer unverhältnismäßigen Erschwernis der Tätigkeit des Portalbetreibers führen würden.

Andererseits, so der BGH, bergen solche Bewertungsportale an sich ein größeres Risiko von Persönlichkeitsverletzungen, das zum einen erhöht werde durch die Anonymität oder Pseudonymisierung der Bewertungen und zum anderen durch die hierdurch erschwerten Möglichkeiten eines direkten Vorgehens gegen den Nutzer persönlich. Zum letzten Punkt ist zu sagen, dass der BGH mit Urteil vom 1.07.2014 – VI ZR 345/13 bereits entschieden hatte, dass ein Arzt von einem Bewertungsportalbetreiber keine Auskunft über die bei ihm hinterlegten Anmeldedaten des Bewertenden verlangen kann.

Aus diesen Gründen hat der BGH nunmehr den Bewertungsportalbetreibern weitergehende Prüfungspflichten auferlegt und diese konkretisiert.

Er stellte hierzu fest, dass der Portalbetreiber verpflichtet sei, die Beanstandung des Arztes an den Bewertenden zu übersenden sowie den Bewertenden aufzufordern, den angeblichen Behandlungskontakt detailliert darzustellen. Ferner müsse dieser vom Portalbetreiber aufgefordert werden, konkrete und möglichst umfassende Belege für den behaupteten Behandlungskontakt zu übersenden. Beispielhaft nannte der BGH hier Bonushefte, Rezepte oder sonstige Indizien. Des Weiteren sei der Betreiber sodann zur Weiterleitung derjenigen Informationen und Unterlagen an den Arzt verpflichtet, die ohne Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TMG übermittelt werden können.

Stellungnahme

Mit diesem Urteil hat der BGH somit nach Ansicht des Verfassers erfreulicherweise endlich einmal ein positives Zeichen für die Ärzteschaft gesetzt. Es steht zu erwarten, dass aufgrund der hierdurch konstatierten gesteigerten Prüfpflichten der Portalbetreiber für Ärzte nun wesentlich bessere Abwehrmöglichkeiten gegen nicht gerechtfertigte, objektiv nachprüfbare Tatsachenbehauptungen bestehen. Denn nunmehr muss der Portalbetreiber diesen Nachweis durch Belegvorlage führen. Dies gilt insbesondere, wenn fraglich bzw. streitig ist, ob überhaupt eine Behandlung stattgefunden hat. Gelingt dem Portalbetreiber dieser Nachweis nicht, besteht nach Auffassung des Verfassers grundsätzlich ein Löschungsanspruch des Arztes.

Mit der auferlegten Pflicht zur Weiterleitung von Informationen und Unterlagen entsprechend den Vorgaben des § 12 Abs. 1 TMG wird aber nach Meinung des Verfassers nach wie vor kein Anspruch auf Herausgabe des Namens des konkret Bewertenden begründet. Denn unzulässig ist gemäß § 12 Abs. 1 TMG eine Weiterleitung von personenbezogenen Daten, die zur Bereitstellung des Telemediums erforderlich waren. Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person, sodass nach Auffassung des Verfassers hierunter in der Regel die im Nutzerprofil des Bewertungsportals gespeicherten Daten, somit grundsätzlich der Name und die sonstigen Anmeldedaten des Bewertenden, fallen. Diese dürfen folglich aus Sicht des Verfassers auch zukünftig nicht an den Arzt weitergeleitet werden.

Problematisch und Gegenstand neuer gerichtlicher Entscheidungen könnte in der Zukunft jedoch werden, falls dem Portalbetreiber der Nachweis einer stattgefundenen Behandlung gelingt, wie weit dessen Prüfpflichten gehen, wenn die Behauptung eines angeblichen Behandlungsfehlers in der Bewertung im Raum steht. Nach Meinung des Verfassers müsste aufgrund der aktuellen BGH-Entscheidung auch hier dem Portalbetreiber die Nachweispflicht auferlegt werden. Immerhin kommt einer solch beanstandeten Rechtsverletzung aus Sicht des Verfassers erhebliches Gewicht zu, sodass dies bei Prüfung des Umfangs der zumutbaren Prüfpflichten von entscheidender Bedeutung sein muss. Welche konkreten Anforderungen an die Erfüllung der Nachweispflicht betreffend eine Behandlungsfehlerbehauptung zu stellen sind, wird abermals letztendlich einer gerichtlichen Klärung vorbehalten bleiben. Nach derzeitiger Auffassung des Verfassers dürfte ein solcher Nachweis eigentlich nur bei Vorliegen eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens bzw. eines entsprechenden Gerichtsurteils im konkreten Fall als ausreichend angesehen werden. Es bleibt für diesen Fall damit abzuwarten, welche Ansicht eine etwaig zukünftige Rechtsprechung vertreten wird.

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Dr. jur. Jörg Heberer

Justitiar

Berufsverband der Deutschen Chirurgen e.V. (BDC)

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht

[email protected]

Heberer J. Bewertungsportale: Konkrete Prüfpflichten des Betreibers. Passion Chirurgie. 2016 April; 6(04): Artikel 06_01.

Frage und Antwort: Auftragsformular zur Eintragung in das Gewerberegister

Fragen&Antworten

Frage:

Ein niedergelassener Chirurg fragt an, nachdem er eine Rechnung in Höhe von EUR 474,67 des Allgemeinen Gewerberegisters zur Erfassung und Registrierung inkl. Umsatzsteuer-Identifikationsnummer für die Eintragung unter einer URL erhalten hat, ob dieses Vorgehen rechtmäßig sei, da er keinen Vertrag über eine kostenpflichtige Eintragung abgeschlossen habe bzw. einen solchen auch nicht abschließen wollte.

Antwort:

Das Auftragsformular könnte aus Sicht des Verfassers, wenn tatsächlich kein kostenpflichtiger Vertrag abgeschlossen werden sollte, aufgrund der bislang ergangenen Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen einer rechtlichen Prüfung nicht Stand halten, sodass ein rechtmäßiger Zahlungsanspruch nicht bestehen könnte.

Zum einen ist nach Meinung des Verfassers schon fraglich, ob überhaupt ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist, wenn der Arzt zum einen aufgrund der Aufmachung des Auftragsformulars davon ausgegangen war, dass es sich um eine reine Datenkorrektur eines unentgeltlichen Eintrags und damit um einen kostenlosen Service handelt. Zum anderen ist die kleingedruckte Klausel über die Zahlungspflicht und Vertragslaufzeit nach Ansicht des Verfassers überraschend im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung und damit unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 26.07.2012 – VII ZR 262/11). Die Bezeichnung des Formulars als „Erfassung gewerblicher Firmendaten, Eintragungsofferte“ macht nämlich nach diesseitiger und nach Auffassung des BGH nicht hinreichend deutlich, dass es sich um ein Angebot zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages handelt. Der Hinweis auf die Vergütungspflicht und die Laufzeit des Vertrages im zweiten Absatz geht im sie umgebenden Fließtext ohne Zweifel unter. Die Aufmerksamkeit auch des gewerblichen Adressaten wird in Übereinstimmung mit der Sicht des BGH durch Hervorhebung in Fettdruck und Gestaltung auf die untere Spalte mit den Firmendaten gelenkt. Die im zweiten Absatz mitgeteilte Entgeltpflicht ist demgegenüber drucktechnisch so angeordnet, dass eine Kenntnisnahme durch den durchschnittlich aufmerksamen gewerblichen Adressaten aus Sicht des Verfassers nicht zu erwarten ist. Hierbei ist es ständige Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen, dass Entgeltklauseln, die nach der drucktechnischen Gestaltung eines Formulars so unauffällig in das Gesamtbild eingefügt sind, dass sie von dem Vertragspartner des Verwenders nicht vermutet werden, nach § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil werden. Selbst wenn man sodann nur die Entgeltklausel als unwirksam und den übrigen Vertrag als wirksam annehmen würde, bestünde nach Ansicht des Verfassers auch kein Vergütungsanspruch nach § 632 Abs. 1 BGB, da die Herstellung des vorliegenden Werkes nach höchstrichterlicher Rechtsprechung den Umständen nach nicht nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Zudem sollte ein etwaig abgeschlossener Vertrag zwingend wegen Irrtums und arglistiger Täuschung angefochten sowie hilfsweise außerordentlich, abermals hilfsweise ordentlich gekündigt werden. Denn nach Auffassung des Verfassers erfüllt das vorliegende Vertragsformular nach den Anforderungen in der ständigen Rechtsprechung in der Gesamtschau den Tatbestand der arglistigen Täuschung gemäß § 123 BGB. Hieran dürfte auch die gegebene Nennung der Kostenpflichtigkeit des Angebotes im zweiten Absatz nichts ändern. Denn insbesondere in den Fällen, in denen der Verfasser eines Vertragsangebotes mittels Aufmachung und Formulierung eine Art der Gestaltung wählt, die objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine fehlerhafte Vorstellung über die tatsächlichen Angebotsparameter hervorzurufen, kann selbst dann eine Täuschung nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung angenommen werden, wenn der wahre Charakter des Schreibens bei sorgfältigem Lesen hätte erkannt werden können (vgl. BGH, NJW 2001, 2187; ders. Urteil vom 08.07.2004 – I ZR 142/02).

Das dem Verfasser vorliegende Formular entspricht aus dessen Sicht nach Art der Gestaltung einem behördlich verfassten Dokument, indem links oben ein Wappen und rechts oben ein Strichcode angebracht sowie Schriftart und Gestaltung behördlichen Schreiben äußerst ähnlich sind. Ein Indiz dafür, dass die Täuschung hier auch planmäßig eingesetzt wurde, ist nach Meinung des Verfassers, dass das übersandte Formular bereits mit den Daten des Arztes vorausgefüllt war, um hier eine bereits bestehende Geschäftsbeziehung zu suggerieren. Der Hinweis auf das Nichtbestehen einer Geschäftsbeziehung geht hier im Formular in den ihm umgebenden Fließtext unter. Rückt die Aufmachung eines Eintragungsantrags die Überprüfung der Eintragungsdaten ganz in den Vordergrund, so ist nach Auffassung des LG Stuttgart (Beschluss vom 07.12.2009, Az.: 13 S 183/09) eine arglistige Täuschung anzunehmen, da gezielt darauf spekuliert werde, dass die Empfänger aufgrund der Gestaltung die Entgeltklausel übersehen.

Ferner hat das LG Ingolstadt mit Urteil vom 28.01.2008 – 21 S 1571/07 entschieden, dass der zumindest vorsätzlich bedingte Irrtumserregungs- und Täuschungsvorsatz hinsichtlich von unbeabsichtigt kostenauslösenden Folgen einer Formularunterschrift dadurch bewiesen ist, dass in dem Formular dem Adressaten keine Gelegenheit gegeben wird, z. B. durch Ankreuzen zweier Alternativen (kostenloser Basiseintrag und kostenpflichtiger Eintrag) diese konkret auszuwählen und stattdessen nur eine Unterschriftsmöglichkeit für den kostenpflichtigen Eintrag im Formular vorgesehen ist.

Das vorliegende Formular ist somit nach Auffassung des Verfassers darauf gerichtet, die Kunden gezielt in die Irre zu führen und arglistig zu täuschen. Es wird nicht deutlich genug herausgestellt, dass hier eine kostenpflichtige Leistung angeboten werden soll, deren Vertragsabschluss bereits mit Ausfüllen der Daten und Rücksendung erfolgt. Folglich kann hier von einem Irrtum hinsichtlich der Entgeltpflicht sowie einer arglistigen Täuschung ausgegangen werden.

Zudem besteht nach Einschätzung des Verfassers ein weiterer Anfechtungsgrund gemäß § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung, da durch die Verwendung des vorliegenden Formulars unlautere Wettbewerbsmethoden, insbesondere durch irreführende Werbung gemäß § 5 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie ein Verstoß gegen das Verschleierungsverbot gemäß § 4 Nr. 3 UWG vorliegen. Zwar kann bei gründlicher Durchsicht erkannt werden, dass ein Auftrag zur Veröffentlichung unter der URL erteilt wird. Allerdings weist das Formular auch Elemente auf, die zumindest bei flüchtiger Befassung auf eine Kostenlosigkeit schließen lassen, was ebenso dazu beiträgt, dass der Inhalt des Schreibens vor der Unterzeichnung nur eingeschränkt überprüft wird und hierdurch die Irreführungsgefahr des § 5 UWG erfüllt wird (vgl. AG Mühlheim, Urteil vom 30.03.2011, Az.: 8 C 542/10). Auch der BGH hat mit Urteil vom 30.06.2011, Az.: I ZR 157/10 entschieden, dass ein formularmäßig aufgemachtes Angebotsschreiben für einen Eintrag in ein Branchenverzeichnis, das nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt darauf angelegt ist, bei einem flüchtigen Leser den Eindruck hervorzurufen, mit der Unterzeichnung und Rücksendung des Schreibens werde lediglich eine Aktualisierung von Eintragungsdaten im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses vorgenommen, gegen das Verschleierungsverbot des § 4 Nr. 3 und gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG verstößt.

Des Weiteren könnte nach Meinung des Verfassers auch eine unzulässige Form der Nachfragewerbung vorliegen, wenn Unternehmensdaten unaufgefordert und ohne Einwilligung des Arztes in eine Datenbank eingetragen wurden und sodann eine Nachfrage auf Überprüfung und Aktualisierung übersandt wird.

Im Ergebnis wird somit zu höchster Vorsicht hinsichtlich der Unterzeichnung und Rücksendung dieses Formulars geraten. Auch wenn nach Ansicht des Verfassers aufgrund der Aufmachung des Formulars eine Zahlungsverpflichtung grundsätzlich wohl nicht rechtmäßig begründet werden kann, kommt es jedoch stets auf die konkreten Umstände im Einzelfall an, sodass aus juristischer Sicht, wenn dieses Formular unterzeichnet und zurückgesandt wurde, sodann bei Zusendung einer entsprechenden Rechnung dringend empfohlen wird, sich jeweils im konkreten Fall anwaltlich beraten zu lassen.

Heberer J. Auftragsformular zur Eintragung in das Gewerberegister. Passion Chirurgie. 2016 April; 6(04): Artikel 08_01.

F&A: Aushändigung von Aufklärungsbögen nach dem Patientenrechtegesetz nur auf Verlangen?

Fragen&Antworten

Frage:

Ein Oberarzt fragt an, ob nach dem Gesetzentwurf des neuen Patientenrechtegesetzes dem Patienten der vollständige Aufklärungsbogen ausgehändigt werden muss und ob dies nur auf Verlangen zu geschehen hat.

Antwort:

Der Wortlaut des derzeitigen Entwurfs des neuen § 630 e Abs. 2 Satz 2 BGB lautet wie folgt:

„Dem Patienten sind Abschriften von Unterlagen, die er im Zusammenhang mit der Aufklärung und Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen.“

Zwar nimmt die Begründung zum Gesetzentwurf keine Stellung dazu, ob dem Patienten der ganze Aufklärungsbogen auszuhändigen ist. Aus Sicht des Verfassers erfüllt die Vorschrift ihren Sinn und Zweck zur Stärkung der Patientenrechte aber nur, wenn dem Patienten der vollständige Aufklärungsbogen in Abschrift mitgegeben wird. Dies auch in Anbetracht dessen, dass der Patient mit seiner Unterschrift die Aufklärung hinsichtlich des gesamten Inhalts des Aufklärungsbogens bestätigt und nicht nur einzelne Teile davon, weshalb er diesen ganzheitlich im Zusammenhang mit der Aufklärung unterzeichnet.

Der Wortlaut der Regelung „Dem Patienten sind Abschriften … auszuhändigen“ ist nach Auffassung des Verfassers klar formuliert, weshalb dem Patienten eine Kopie des Aufklärungsbogens in jedem Falle und unaufgefordert in Gänze auszuhändigen ist.

Nachdem der Gesetzentwurf erst am 29.11.2012 vom Bundestag beschlossen und nunmehr noch im Bundesrat beraten werden muss, wobei kein zustimmungsbedürftiges Gesetz vorliegt, treten die gesetzlichen Änderungen nach derzeitigem Kenntnisstand noch nicht zum 01.01.2013 in Kraft. Die Beratung im Bundesrat soll wohl am 01.02.2013 stattfinden.

Heberer J. Aushändigung von Aufklärungsbögen nach dem Patientenrechtegesetz nur auf Verlangen? Passion Chirurgie. 2013 März; 3(03): Artikel 08_01.

F&A: Genereller Erstattungsausschluss durch eine private Krankenversicherung

Fragen&Antworten

Frage:

Ein niedergelassener Chirurg fragt an, nachdem er von einer privaten Krankenversicherung ein Schreiben mit dem Hinweis erhalten hat, dass seine Honorarrechnungen wegen unzumutbaren Prüfungsaufwands (fehlende medizinische Notwendigkeit sowie nicht GOÄ-konforme Abrechnung diverser Leistungen) zukünftig generell von einer Erstattung ausgeschlossen werden, ob dieser generelle Erstattungsausschluss rechtmäßig sei.

Antwort:

Bedauerlicherweise wird durch die gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung ein genereller Erstattungsausschluss von Rechnungen eines bestimmten Arztes durch eine private Krankenversicherung grundsätzlich als rechtmäßig angesehen.

Die privaten Krankenversicherungsunternehmen haben in § 5 Abs. 1 Buchst. c MB/KK geregelt, dass keine Leistungspflicht besteht für Behandlung durch Ärzte, Zahnärzte, Heilpraktiker und in Krankenanstalten, deren Rechnungen der Versicherer aus wichtigem Grund von der Erstattung ausgeschlossen hat, wenn der Versicherungsfall nach der Benachrichtigung des Versicherungsnehmers über den Leistungsausschluss eintritt. Sofern im Zeitpunkt der Benachrichtigung ein Versicherungsfall schwebt, besteht keine Leistungspflicht für die nach Ablauf von drei Monaten seit der Benachrichtigung entstandenen Aufwendungen.

Die Rechtsprechung hält diese Klausel in den Versicherungsbedingungen einheitlich für wirksam (vgl. OLG München, Urteil vom 07.12.1999 – 25 U 2049/99; OLG Koblenz, Urteil vom 26.05.2000 – 10 U 847/99; LG Dortmund, Urteil vom 12.12.2007 – 22 O 71/07; OLG Hamm, Urteil vom 05.12.2008 – 9 wU 89/08).

Ein wichtiger Grund für den Erstattungsausschluss liegt nach ständiger Rechtsprechung immer dann vor, wenn ein unverhältnismäßiger Prüfungsaufwand beim Versicherer durch die Liquidationen des Arztes entsteht (vgl. OLG München, Urteil vom 25.02.1998 – 21 U 4320/97, bestätigt durch den BGH, Beschluss vom 19.01.1999 – VI ZR 150/98; OLG Koblenz, Urteil vom 19.03.2010 – 10 U 1328/03). Ein solch unverhältnismäßiger Prüfungsaufwand kann beispielsweise dadurch entstehen, dass längerfristig und/oder bei einer Mehrzahl von Fällen medizinisch nicht notwendige Behandlungen erbracht werden oder bei mehrfach strittiger GOÄ-Abrechnung. Die aufgrund dessen stetig erforderliche Einholung von Gutachten durch den Versicherer zur Beurteilung der Erstattungsfähigkeit der eingereichten Rechnungen kann zur Unzumutbarkeit der Prüfung führen. Denn nachdem der private Krankenversicherer zur sparsamen Mittelverwendung verpflichtet ist, kann diesem aus Sicht der Rechtsprechung nicht zugemutet werden, jede einzelne Rechnung mit kostenträchtigen Gutachten überprüfen zu lassen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 19.03.2010 – 10 U 1328/03). Bei einer derart kostenintensiven Prüfung ist der Versicherer somit nach Auffassung der Gerichte berechtigt, die Rechnungen eines bestimmten Arztes von der Erstattung generell auszuschließen.

Ein solcher, einmal rechtskräftig für wirksam erachteter, Rechnungsausschluss ist für den Arzt umfassend gegenüber sämtlichen Patienten dieses Versicherungsunternehmens und hat so lange Bestand, bis entweder der Versicherer den Ausschluss aufhebt oder sich anderweitig mit dem Arzt hinsichtlich der weiteren Behandlung seiner Patientenrechnungen einigt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 26.05.2000 – 10 U 847/99). Die Versicherung ist auch nicht verpflichtet, nach Ablauf einer bestimmten Zeit nach Erklärung des Ausschlusses in die erneute Überprüfung der Rechtmäßigkeit einzutreten. Der Ausschluss wirkt vielmehr unbegrenzt (vgl. OLG Hamm, a. a. O.).

Ob letztendlich die Gründe für einen solchen Erstattungsausschluss gerechtfertigt sind, muss stets im konkreten Einzelfall geprüft werden. Allerdings verspricht nach Auffassung des Verfassers ein gerichtliches Vorgehen des Arztes gegen die Versicherung regelmäßig keinen Erfolg. Die Gerichte haben nämlich in der Vergangenheit dem behandelnden Arzt grundsätzlich Ansprüche auf Unterlassung oder Widerruf der Ausschlusserklärung nach §§ 823 ff. BGB gegen die Versicherung verweigert. Auch ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG wird durch die Rechtsprechung abgelehnt, da der Versicherer nicht im Wettbewerb mit dem Arzt steht und durch die Mitteilung nicht den Wettbewerb eines anderen Arztes begünstigt, sondern ein Handeln des Versicherers ausschließlich zur Förderung der eigenen wirtschaftlichen Betätigung stattfindet (vgl. LG Dortmund, a. a. O.; OLG Hamm, a. a. O.).

Natürlich kann der Arzt zunächst einmal versuchen, der Versicherung darzulegen, dass sich an der beanstandeten Behandlungs- und Abrechnungspraxis Änderungen ergeben haben, woraufhin die Versicherung dann aus Sicht des Verfassers verpflichtet wäre, die Ausschlussentscheidung erneut zu überprüfen.

Sollte die Versicherung allerdings ihre Ausschlussentscheidung nicht aufheben, bleibt folglich nach Ansicht des Verfassers in der Regel nur den jeweiligen Patienten die Klage gegen ihre Versicherung auf Erstattung der konkreten Leistungen bzw. auf Gewährung von Versicherungsschutz für diese Behandlungen. In einem solchen Klageverfahren würde sodann überprüft werden, ob die erbrachten Leistungen medizinisch notwendig und/oder richtig abgerechnet waren. Sofern hier dann positive Urteile zu Gunsten der Patienten ergehen, so könnte der Arzt abermals die erneute Überprüfung der Ausschlussentscheidung gegenüber der Versicherung beantragen.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass sobald der Arzt Kenntnis von einem solchen Erstattungsausschluss erhält, er verpflichtet ist, die hiervon betroffenen Patienten gemäß § 630c Abs. 3 Satz 1 BGB i. V. m. § 12 Abs. 4 M-BO vor der Behandlung schriftlich über die Höhe des nach der GOÄ zu berechnenden voraussichtlichen Honorars sowie darüber aufzuklären, dass ein Anspruch auf Übernahme der Kosten durch seine Krankenversicherung oder einen anderen Kostenträger nicht gegeben oder nicht sicher ist.

Die neuen Antikorruptionsparagraphen §§ 299a und 299b StGB

Antikorruption

 

Allgemeines

Die neuen §§ 299 a und 299 b des Strafgesetzbuches treten Anfang 2016 in Kraft. Sie regeln die Bestechlichkeit im Gesundheitswesen und weiten dies auf niedergelassene, freiberufliche Ärzte aus. Sie umfassen ebenfalls die honorarärztliche Tätigkeit.

Honorararzt

Insbesondere dann, wenn sich die honorarärztliche Tätigkeit des Arztes in der Klinik auf solche Patienten bezieht, die der Arzt ambulant vorbehandelt hat und bei denen er ggf. auch die stationäre Einweisung vorgenommen hat, ist dies relevant.

Allerdings lässt sich der Begründung des Regierungsentwurfes zu den neuen Regelungen entnehmen, dass die Gewährung von Vorteilen, die ihren Grund ausschließlich in der Behandlung von Patienten oder anderen heilberuflichen Leistungen haben, den Tatbestand der Bestechung und Bestechlichkeit nicht erfüllt. Es muss sich vielmehr um eine verabredete Gegenleistung für die Zuweisung zwischen Krankenhausträger und Honorararzt handeln, um die Möglichkeit einer Strafbarkeit zu eröffnen.

Letztlich geht es nach der Gesetzesbegründung insbesondere darum, ob das Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist. Allerdings wird nicht ausdrücklich gesagt, was „angemessen“ ist.

Die Ausfüllung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes muss deshalb durch die zukünftige Handhabung in der Praxis und Rechtsprechung erfolgen. Hierauf haben die Berufsverbände nur sehr eingeschränkt Einfluss, gefragt sind hier m. E. vielmehr die Ärztekammern, die sich dahingehend positionieren müssen, welche Honorarbemessung sie für angemessen halten. Ich werde mich meinerseits um entsprechende Konkretisierungen bei denvÄrztekammern bemühen, es sollten hier aber auch durchaus die Ärzte selbst im Einzelfall tätig werden. Dies insbesondere auch aus Eigeninteresse, da es häufig die Krankenhausträger sind, die mit Hilfe des Argumentes der Angemessenheit zunehmend versuchen, die Honorare zu drücken.

Anhaltspunkte für die Angemessenheit können sich insbesondere aus den jeweiligen DRG ergeben, insbesondere aus dem Vergleich der DRG für die Behandlung in Hauptabteilungen und die Behandlung in Belegabteilungen. Die entsprechende Vergütungsdifferenz stellt letztendlich die Kosten des Operateurs und damit auch die in jedem Fall angemessenen Kosten für ärztliche Leistungen dar.

Ein weiterer Anhaltspunkt in den Hauptabteilungs-DRG sind die kalkulatorisch enthaltenen Kosten für den Ärztlichen Dienst, die sich für jedes DRG auf Basis der InEK-Kalkulation ermitteln lassen.

Zu berücksichtigen ist dann jedoch auch, dass der Honorararzt als Freiberufler tätig ist und sämtliche Kosten und Abgaben selbst zu tragen hat. Bei den Kosten für den Ärztlichen Dienst muss deshalb m. E. durchaus noch ein entsprechender Aufschlag hinzugerechnet werden.

Unter Berücksichtigung der genannten Vorgaben wird man jedenfalls zu einer gewissen Verhandlungsbreite für das Honorar kommen, die nach derzeitigem Stand als angemessen angesehen werden wird.

Eine weitergehende absolute Sicherheit im Hinblick auf die Angemessenheit des Honorars und damit die Vermeidung eines Vorwurfs der Zuweisung gegen Entgelt bzw. der Bestechlichkeit lässt sich nach derzeitigem Stand leider nicht gewährleisten.

Kooperationen unter Ärzten

Im Bereich der sog. Teilberufsausübungsgemeinschaften ist im Wesentlichen auf die bisherige Rechtsprechung und die bestehenden berufsrechtlichen Vorgaben zurückzugreifen. Häufig geht es darum, dass im Rahmen der Kooperation mit einer radiologischen Praxis Röntgenleistungen erbracht werden sollen oder mehrere Praxen sich zur Erbringung kernspintomografischer Untersuchungen zusammenschließen. Diese Form der gemeinsamen Berufsausübung darf im GKV-Bereich gem. § 33 Abs. 2 der Ärzte-Zulassungsverordnung, aber auch im privatärztlichen Bereich aufgrund berufsrechtlicher Vorgaben nicht dazu dienen, dass ein therapieorientiertes Fachgebiet mit einem Methodenfach kooperiert, sofern dies letztlich zu einer Legitimation der Patientenzuweisung gegen Entgelt bzw. eines Kickback-Systems führen würde.

Grundsätzlich gilt: Eine Berufsausübungsgemeinschaft, die dazu dient, dass verschiedene Disziplinen „formal“ gemeinsam organisiert sind, die Leistungen jedoch von einer Disziplin ausschließlich erbracht und abgerechnet werden, und die eingehenden Honorare aufgrund vertraglicher Abrede geteilt werden, wird gegen den § 299 a StGB verstoßen.

Es ist berufsrechtlich vorgegeben, dass derartige Kooperationsformen der zuständigen Ärztekammer zur Prüfung vorgelegt werden und seitens der zuständigen KV genehmigungspflichtig sind. Eine solche Vorabprüfung ist gerade auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit und dem Schutz vor späteren – vorsatzgebundenen – Korruptionsvorwürfen sehr empfehlenswert.

Im Unterschied zur Berufsausübungsgemeinschaft im vorgenannten Sinne handelt es sich bei einer Apparategemeinschaft um eine reine „Organisationsgemeinschaft“, bei der lediglich angeschaffte medizinische Geräte, die Praxiseinrichtung und das Praxispersonal gemeinsam genutzt werden, ohne dass es zu einer gemeinsamen, wenn auch zeitlich versetzten Behandlung und Diagnostik des Patienten kommt und es zudem an einem Behandlungsvertrag der Gesellschaft mit dem Patienten sowie der Abrechnung über die Apparategemeinschaft fehlt.

Bei der Prüfung der tatsächlichen Gesellschaftsform kommt es aber letztlich weder auf die Außendarstellung noch auf den Gesellschaftsvertrag an, maßgeblich ist immer die tatsächliche und reale Gestaltung der Gesellschaftstätigkeit. So kann auch im Rahmen einer Apparategemeinschaft eine Zuweisungsproblematik z. B. dann entstehen, wenn unmittelbar oder mittelbar für die Zuweisung von Patienten ein finanzieller Vorteil für den zuweisenden Arzt entsteht. Wenn also beispielsweise die Nutzung der Geräte im Rahmen der Apparategemeinschaft für die überweisenden Gesellschafter günstiger als für die Gesellschafter der Methodenfächer ist oder gar abhängig von der Zahl der überwiesenen Patienten, so ist auch in dieser Konstellation eine Kick-Back-Problematik gegeben.

Sofern sich aber die Kostenverteilung innerhalb der Apparategemeinschaft strikt an der tatsächlichen Nutzungsdauer beziehungsweise vergleichbaren gleichberechtigten und transparenten Kriterien orientiert und die Apparategemeinschaft auch nicht nur „zum Schein“ gebildet wurde, ohne dass die orthopädischen Gesellschafter die gemeinsamen Geräte überhaupt nutzen, dürfte einer Apparategemeinschaft auch zwischen methodenorientierten Fachgebieten und Überweisern rechtlich nicht zu beanstanden sein.

Zu beachten ist noch, dass der Grundsatz der freien Arztwahl des Patienten auch hier beachtet werden muss, keinesfalls darf der Patient das Gefühl bekommen, dass er im Grunde nicht an einen Radiologen seiner Wahl überwiesen wurde, sondern gewissermaßen in einem gemeinsamen Betrieb zunächst vom Orthopäden untersucht und dann vom Radiologen weitergehen diagnostiziert wurde. Er muss auf Basis der Überweisung selbst entscheiden können, zu welchem Radiologen er geht. Wenn er sich dann für den nächstliegenden beziehungsweise auf Nachfrage empfohlenen Radiologen entscheidet, so ist hieran nichts auszusetzen.

Heberer J. Die neuen Antikorruptionsparagraphen 
§§ 299a und 299b StGB. Passion Chirurgie. 
2016 Februar, 6(02): Artikel 06_02.

F&A: Welche Auswirkungen hat der Todesfall im Rentenalter im Ausland für die Erben?

Fragen&Antworten

Frage:

Ein Chefarzt mit Finca in Spanien möchte nach der Pensionierung seinen Lebensabend in Spanien verbringen und fragt an, welche Auswirkungen dies im Todesfall auf seine Erben haben wird.

Antwort:

Seit 17. August 2015 gilt die neue Europäische Erbrechtsverordnung. Diese regelt, welches nationale Erbrecht anzuwenden ist, wenn Vermögen in mehreren EU-Staaten zu vererben ist. Kommt es zu einem Erbfall stellte sich bisher stets die Frage, welches Erbrecht Anwendung findet. Durch das neue Recht wird dies nun durch ein einfaches Prinzip vereinheitlicht: dem Recht des „gewöhnlichen Aufenthalts“. Lebt und stirbt ein Deutscher in Spanien, unterliegt die Erbschaft dementsprechend spanischem Recht.

Nach welchem Recht also in Zukunft vererbt wird, steht ab jetzt nicht mehr endgültig fest, sondern ist abhängig davon, wo der Erblasser vor seinem Tod gelebt hat. Deutsche mit Wohnsitz im Ausland können daher auch nicht mehr von der Geltung des deutschen Erbrechts ausgehen.

Ausschlaggebend ist der „gewöhnliche Aufenthalt“. Dieser ist in §9 Abgabenordnung definiert wir folgt: Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Als gewöhnlicher Aufenthalt ist stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten Dauer anzusehen; kurzfristige Unterbrechungen bleiben unberücksichtigt. Dies gilt nicht, wenn der Aufenthalt ausschließlich zu Besuchs-, Erholungs-, Kur- oder ähnlichen privaten Zwecken genommen wird und nicht länger als ein Jahr dauert.

Möglichkeit der Rechtswahl

Ausländische Erbregelungen können stark von deutschem Recht abweichen. Sie können Nachteile, gegebenenfalls aber auch Vorteile für die Erben mit sich bringen. Jeder Betroffene sollte also jetzt schon prüfen, welches Erbrecht für ihn günstiger ist und sich rechtlich beraten lassen. Wer möchte, dass das Erbrecht des Landes angewandt wird, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, muss dies ausdrücklich im Testament festlegen. Lebt also beispielsweise eine Deutsche oder ein Deutscher in Spanien, wie bei unserer Frage und möchte, dass deutsches Erbrecht im Erbfall angewendet wird, so muss dies klar aus dem letzten Willen hervorgehen.

Die neuen Vorschriften sehen außerdem ein Europäisches Nachlasszeugnis vor. Damit können Erben und Nachlassverwalter/Testamentsvollstrecker überall in der EU ohne weitere Formalitäten ihre Rechtsstellung nachweisen. Das bedeutet vor allem schnellere und kostengünstigere Verfahren.

Heberer J. Welche Auswirkungen hat der Todesfall im Rentenalter im Ausland für die Erben? Passion Chirurgie. 2015 Dezember; 5(12): Artikel 08_01.

Befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung

Arbeitsrecht

Weiterbildungsplan Voraussetzung für wirksame Befristung?

Grundsätzliches

Die deutsche Rechtsordnung kennt mehrere Möglichkeiten, ein Arbeitsverhältnis befristet zu begründen.

Zu nennen ist hier in erster Linie § 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG), das grundsätzlich eine Befristung ohne Sachgrund für die Dauer von zwei Jahren zulässt, wobei hier innerhalb von zwei Jahren die dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig ist, sodass insgesamt vier Befristungsvereinbarungen innerhalb von zwei Jahren geschlossen werden können (vgl. hierzu Hüttl, Arbeitsrecht im Krankenhaus und Arztpraxis, Seite 67 ff.). Eine Sonderform der Befristung mit Sachgrund und die auch für Ärzte wohl praxisrelevantere Regelung finden sich im Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung (ÄArbVtrG).

Es handelt sich hierbei um ein Spezialgesetz, das für Ärzte in der Weiterbildung größere Praxisrelevanz hat, wie das Teilzeit- und Befristungsgesetz und wie das Wissenschaftszeitvertragsgesetz, das unter bestimmten Voraussetzungen an Hochschulen zur Anwendung kommt.

§ 1 I ÄArbVtrG sieht vor, dass die Befristung eines Arbeitsvertrages mit einem Arzt dann sachlich gerechtfertigt ist, wenn die Beschäftigung des Arztes seiner zeitlich und inhaltlich strukturierten Weiterbildung zum Facharzt oder dem Erwerb einer Anerkennung für einen Schwerpunkt oder dem Erwerb einer Zusatzbezeichnung, eines Fachkundenachweises oder einer Bescheinigung über eine fakultative Weiterbildung dient.

Dabei ist es anerkannt, dass die Befristungsdauer im Zusammenhang mit der Weiterbildung nicht kürzer sein darf als die Weiterbildungsbefugnis des weiterbildenden Arztes (vgl. § 1 III ÄArbVtrG).

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden Württemberg

Ein immer wieder aufkommender Streitpunkt ist allerdings die Frage, ob sich die Befristung automatisch verlängert, wenn das Weiterbildungsziel innerhalb der Befristungsdauer nicht erreicht werden kann.

Dabei muss man grundsätzlich feststellen, dass die Weiterbildung Grund für die Befristung des Arbeitsvertrages ist. Mit der vertraglichen Vereinbarung diese Befristungsgrundes übernimmt aber der Arbeitgeber regelmäßig keine Garantie dafür, dass auch innerhalb der Befristungsdauer die Weiterbildung abgeschlossen werden kann. Denn es verhält sich so, dass der weiterbildende Arzt lediglich standesrechtlich verpflichtet ist, den weiterzubildenden Arzt ordnungsgemäß entsprechend der Weiterbildungsordnung weiterzubilden. Insofern führt auch regelmäßig, dies der bisherige Stand der Rechtsmeinung, die nicht erfolgreiche Weiterbildung nicht dazu, dass sich das Weiterbildungsverhältnis und damit einhergehend der Arbeitsvertrag verlängert. Es ist allerdings anerkannt, dass die Weiterbildung den wesentlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses ausmachen muss. Es genügt daher nicht, dass die Beschäftigung nur diesen Zweck fördert (vgl. LAG Berlin, Urteil vom 10.10.2006, Az.: 12 Sa 806/06).

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat nunmehr mit Entscheidung vom 10.09.2015 unter dem Aktenzeichen 1 Sa 5/15 in einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung (Revision wurde ausdrücklich zum Bundesarbeitsgericht zugelassen) entschieden, dass eine Befristung des Arbeitsvertrages nach dem ÄArbVtrG nur dann zulässig ist, wenn ein qualifizierter Weiterbildungsplan vorhanden ist. Die Richter des Landesarbeitsgerichtes vertreten dabei die Auffassung, dass nach § 1 I ÄArbVtrG eine zeitlich und inhaltlich strukturierte Weiterbildung geschuldet sei. Daraus leiten sie den Anspruch her, dass die Befristung nur dann zulässig ist, wenn eine Planung der Weiterbildung erfolgt. Diese Planung der Weiterbildung muss allerdings nicht notwendiger Bestandteil der Befristungsabrede sein. Wenn aber eine zeitlich und inhaltlich auf die konkrete Weiterbildung zugeschnittene Planung fehlt, so liegt nach Auffassung des Landesarbeitsgerichtes keine wirksame Befristung vor. Dies würde bedeuten, dass dann ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen worden wäre.

Dies hat natürlich die negative Folge, dass kein automatisches Ende des Arbeitsverhältnisses eintritt, sondern gegebenenfalls nur dann gekündigt werden kann, wenn ein hinreichender Grund vorliegt. Die Tatsache, dass die Befristung unwirksam ist, wäre kein solcher Grund.

Den objektiven Nachweis für die ordnungsgemäße Weiterbildungsplanung hat der Arbeitgeber zu erbringen. Dabei betonen die Richter des Landesarbeitsgerichtes Baden-Württemberg allerdings, dass die Vorschrift des § 1 I ÄArbVtrG zwar nicht ausdrücklich von einer Planung der Weiterbildung spricht. Die Vorschrift verlangt aber nach Auffassung des LArbG Baden-Württemberg, das Vorliegen eines rechtfertigenden sachlichen Grundes für die befristete Beschäftigung eines Arztes. Dieser wird eben in der zeitlich und inhaltlich strukturierten Weiterbildung gesehen.

Konsequenz für die Praxis

Es empfiehlt sich daher, bis rechtssicher durch das Bundesarbeitsgericht in Erfurt geklärt ist, ob die Rechtsmeinung des Landesarbeitsgerichtes Baden-Württemberg zutreffend ist, den befristeten Arbeitsverträgen eine entsprechende Weiterbildungsplanung beizulegen. Dabei ist derzeit noch unklar, ob die nach der Musterweiterbildungsordnung geschuldete Dokumentation der Weiterbildung ausreicht. Dies insbesondere dann, wenn bereits zu Beginn der Weiterbildung ein entsprechendes Logbuch, wie es auch die Ärztekammern als Muster vorhalten, vorliegt. In diesem Logbuch wird detailliert der jeweilige Weiterbildungsabschnitt beschrieben und es wird auch eine Ablaufskizze der gesamten Weiterbildung gezeichnet. Die Verfasser vertreten daher die Auffassung, dass es sich hierbei um eine der Anforderung an die Planung der Weiterbildung im Sinne der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichtes Baden-Württemberg ausreichende Planung handeln müsste. Letzte Rechtssicherheit hierzu existiert derzeit aber noch nicht.

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg wird sich auch die Kritik gefallen lassen müssen, dass die Weiterbildung als solches keine vertraglich geschuldete Pflicht des Arbeitgebers ist. Da dieser nicht weiterbildungsberechtigt ist, sondern in jedem Fall ein von ihm angestellter Arzt. Wenn die Weiterbildung als solches also keine vertragliche Pflicht ist, kann dies für die Planung nicht anders sein.

Es wird daher mit Spannung die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes in Erfurt zu erwarten sein. Da die Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Baden-Württemberg vom 11.09.2015 datiert ist, ist nicht damit zu rechnen, dass hier alsbald eine entsprechende Entscheidung ergeht. Sobald diese aber vorliegt, wird sie selbstverständlich von den Verfassern besprochen und auch publiziert werden.

Heberer J. / Hüttl P. Befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung. Passion Chirurgie. 2015 Dezember, 5(12): Artikel 05_02.

F&A: Ist eine mündliche Aufklärung der Patienten über Kosten ausreichend?

Patientenrecht, Fragen&Antworten, Haftung

Frage:

Ein niedergelassener Chirurg fragt an, ob eine mündliche wirtschaftliche Aufklärung des Patienten ausreichend ist, oder ob er diesen in jedem Fall schriftlich über die Kosten aufklären muss.

Antwort:

§ 630c Abs. 3 S. 1 BGB legt fest, dass wenn der Arzt weiß, dass eine vollständige Übernahme der Behandlungskosten durch einen Dritten nicht gesichert ist oder wenn sich nach den Umständen hierfür hinreichende Anhaltspunkte ergeben, er den Patienten vor Beginn der Behandlung über die voraussichtlichen Kosten der Behandlung in Textform informieren muss. Zudem muss er ihn darüber aufklären, dass die Kosten voraussichtlich nicht oder nicht in voller Höhe erstattet werden.

Für das Erfordernis der Vornahme der wirtschaftlichen Aufklärung in Textform müssen somit entweder eine positive Kenntnis oder zumindest hinreichende Anhaltspunkte für eine möglicherweise nicht vollständige Kostenübernahme durch die Krankenversicherung oder sonstige Erstattungsstellen vorgelegen haben. Hinreichende Anhaltspunkte liegen aus Sicht des Verfassers vor, wenn beim Arzt begründete Zweifel an der Erstattungsfähigkeit bestehen. Maßgeblich für die Beurteilung begründeter Zweifel sind somit die jeweiligen konkreten Umstände des Einzelfalls. Gab es in der Vergangenheit schon einmal Erstattungsprobleme mit einer bestimmten Krankenversicherung hinsichtlich einer bestimmten Leistung, so wird man im Regelfall vom Vorliegen begründeter Zweifel ausgehen müssen. Ferner könnten sich solche begründeten Zweifel auch aus der Tatsache der ggf. fehlenden medizinischen Notwendigkeit der Behandlungsmethode im konkreten Fall ergeben. Denn der Arzt könnte hier einen Wissensvorsprung haben, aus dem die wirtschaftliche Informationspflicht resultieren kann.

Der Begriff „Textform“ wird in § 126b BGB definiert. Hierunter versteht man eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, die auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das es dem Empfänger (Patient) ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und das geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben. Die Textform setzt damit weder eine eigenhändige Unterschrift noch eine elektronische Signatur voraus. Unter diese dauerhaften Datenträger fallen aus Sicht des Verfassers beispielsweise Papier, Brief, Datenträger wie Festplatten, USB-Sticks, Disketten, CDs etc., Telefax, Computerfax, E-Mail.

Heberer J. Ist eine mündliche Aufklärung der Patienten über Kosten ausreichend? Passion Chirurgie. 2015 Dezember; 5(12): Artikel 08_02.

F&A: Gehört Nagelpflege zu den Aufgaben des Pflegepersonals?

Fragen&Antworten

Frage:

Ein Chefarzt fragt an, ob die Nagelpflege beim Patienten zu den Aufgaben des Pflegepersonals gehört.

Antwort:

Von der Krankenpflege werden alle Maßnahmen umfasst, die der Pflege, Betreuung und Versorgung des Kranken dienen. Hierzu zählen aus Sicht des Verfassers vor allem die Grund- und Behandlungspflege. Maßgeblich ist in diesem Fall die Grundpflege. Dies umfasst die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens.

Nach dem Sozialrecht zählen nach Ansicht des Verfassers zur Grundpflege gemäß § 14 Abs. 4 SGB XI die Bereiche der Körperpflege, der Ernährung, der Mobilität und der hauswirtschaftlichen Versorgung. § 14 Abs. 4 Nr. 1 SGB XI zählt dabei aus Sicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BSG abschließend die zur Körperpflege zählenden Verrichtungen auf. Diese sind das Waschen, Duschen, Baden, die Zahnpflege, das Kämmen, Rasieren, die Darm- oder Blasenentleerung. In Art. 1 § 12 Abs. 4 Nr. 1 E-PflegeVG war explizit die „Nagelpflege“ noch als hierzu gehörende Verrichtung enthalten. Allerdings wurde diese gestrichen und nicht in das Gesetz übernommen, da nur solche Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens berücksichtigt werden sollten, die regelmäßig wiederkehrend anfallen. Hierunter wollte der Gesetzgeber nur solche Verrichtungen aufnehmen, die im Bereich der Körperpflege aus dessen Sicht täglich anfallen. Dies ist bei der Nagelpflege in der Regel aber nicht der Fall. Auch im G-DRG-System, in dem die hochaufwendige Pflege im Krankenhaus vergütet wird, umfasst die Körperpflege nur die vorgenannten Tätigkeiten.

Insofern gelangt der Verfasser deshalb zu der Auffassung, dass das Schneiden von Fuß- und Fingernägeln nicht dem Bereich der Grundpflege zuzuordnen ist und somit auch keine vom klinischen Pflegepersonal geschuldete Tätigkeit darstellt. Die Kosten hierfür müssen somit bedauerlicherweise wohl vom Patienten getragen werden. Etwaige Rechtsprechung hierzu ist dem Verfasser leider nicht bekannt, sodass dies allein dessen derzeitige Rechtsauffassung wiedergibt.

Heberer J. Gehört Nagelpflege zu den Aufgaben des Pflegepersonals? Passion Chirurgie. 2015 November; 5(11): Artikel 08_02.

Können Akupunkturleistungen an nichtärztliche Mitarbeiter ohne Heilpraktikererlaubnis delegiert werden?

Fragen&Antworten

Frage:

Ein niedergelassener Chirurg fragt an, ob er Akupunkturleistungen auch an nichtärztliche Mitarbeiter, die auch keine Heilpraktikererlaubnis besitzen, delegieren darf.

Antwort:

Von der Krankenpflege werden alle Maßnahmen umfasst, die der Pflege, Betreuung und Versorgung des Kranken dienen. Hierzu zählen aus Sicht des Verfassers vor allem die Grund- und Behandlungspflege. Maßgeblich ist in diesem Fall die Grundpflege. Dies umfasst die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens.

Akupunkturleistungen dürfen nach Ansicht des Verfassers nur an approbierte Ärzte delegiert werden. Denn die Rechtsprechung geht davon aus, dass die Akupunktur als therapeutisches Verfahren ein Teilgebiet der TCM ist und eine Ausübung der Heilkunde darstellt, die nur durch approbierte Ärzte oder durch Inhaber einer Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde nach dem Heilpraktikergesetz ausgeübt werden darf (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15.03.2011 – 8 ME 8/11; VG Trier, Urteil vom 18.08.2010 – 5 K 221/10 TR). Denn zu deren Ausübung bedarf es vertiefter ärztlicher Kenntnisse jedenfalls hinsichtlich der Diagnostik der chinesischen Medizin, des Leitbahnensystems, der Akupunkturpunkte und der Behandlungsstrategien in der Akupunktur und im Bereich der Behandlung neurologischer Erkrankungen auch der psychosomatischen Grundversorgung, auch wenn ein einheitliches Curriculum zur Ausbildung in der Akupunktur in Deutschland bislang nicht besteht. Ferner geht die Rechtsprechung davon aus, dass neben den erforderlichen ärztlichen Fachkenntnissen die Akupunktur auch zu nicht unerheblichen Gesundheitsgefahren führen kann (beispielsweise Nichterkennung und Nichtbehandlung ernster Leiden, Nerven- und Gefäßverletzungen, Pneumothorax), da die Akupunktur als therapeutisches Verfahren nicht nur eine die ärztliche Heilbehandlung ergänzende, sondern sie ersetzende Tätigkeit darstellt.

Aufgrund dessen stuft die Rechtsprechung die Akupunktur nicht als untergeordnete Tätigkeiten ein, die auch auf nichtärztliche Hilfskräfte übertragen werden können (vgl. OVG Lüneburg, a. a. O.; VG Trier, a. a. O.; BGH, a. a. O.). Folglich bedarf es zur Durchführung der Akupunkturleistungen einer Approbation (bzw. Heilpraktikererlaubnis), sodass diese Leistungen nur an einen anderen Arzt delegiert werden dürfen.

Heberer J. Können Akupunkturleistungen an nichtärztliche Mitarbeiter ohne Heilpraktikererlaubnis delegiert werden? Passion Chirurgie. 2015 November; 5(11): Artikel 08_01.