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Frage & Antwort: Sozialabgaben bei Klinik-Rufbereitschaft niedergelassener Ärzte

Fragen&Antworten, Recht&Versicherung

Frage:

Ein niedergelassener Chirurg fragt an, ob seine Einbindung in den Rufbereitschaftsdienst einer Klinikabteilung als abhängige Beschäftigung oder als selbständige Tätigkeit zu qualifizieren sei. Hiervon nämlich sei abhängig, ob Sozialabgaben abzuführen sind.

Antwort:

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg hat in einem ähnlichen Fall mit Beschluss vom 20.08.2015 entschieden, dass ein niedergelassener Arzt, der nach dem zwischen ihm und dem Krankenhaus geschlossenen Vertrag in die Rufbereitschaft einer Sektion einer Abteilung eines Krankenhauses eingebunden ist, abhängig beschäftigt ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.08.2015, Az.: L 4 R 1001/15). Im hier angesprochenen Fall handelte es sich um einen Facharzt für Allgemeinchirurgie und Facharzt für Kinderchirurgie, der zuvor bei dem Krankenhaus angestellt gewesen ist. Nachdem er in eigener Praxis selbständig arbeitete, schloss er aber einen Vertrag mit seinem vorherigen Arbeitgeber und vereinbarte, dass er an etwa zwei Wochenenden pro Monat in den Rufbereitschaftsdienst eingebunden wird. Die Parteien vereinbarten ausdrücklich im Vertrag, dass der niedergelassene Arzt seine Leistungen selbständig und höchstpersönlich zu erbringen habe. Zur Klärung der Frage, ob der niedergelassene Arzt während seiner Rufbereitschaft vom Krankenhaus abhängig beschäftigt wurde, hielt das Gericht jedoch nicht das für entscheidend, was die Parteien vereinbart hatten. Vielmehr sei das Gesamtbild der Arbeitsleistung ausschlaggebend. Hierbei sprächen aber sämtliche Umstände dafür, dass die ausgeübte Tätigkeit als Arzt im Rahmen der Rufbereitschaft in einem abhängigen und in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis erfolge. Denn der Arzt ist während seiner Rufbereitschaft insbesondere in den Betrieb des Krankenhauses eingegliedert und weisungsabhängig. Überdies ist der Arzt verpflichtet, dem Krankenhaus die bei Untersuchungen oder Behandlungen erhobenen Befunde, die sich daraus ergebenden Beurteilungen und die ärztlichen Unterlagen und Aufzeichnungen dem zuständigen leitenden Abteilungsarzt zur Aufnahme in die Krankengeschichte zur Verfügung zu stellen. Er habe auch in identischer Weise wie die angestellten Ärzte des Krankenhauses Zugang zu den erforderlichen EDV-Systemen des Krankenhauses und dieses stellt auch die zur Erbringung der Leistungen notwendigen Mittel (Personal, Räume, Einrichtungen, Gerätschaften und Material) zur Verfügung. All diese Regelungen führen nach Ansicht des LSG Baden-Württemberg in sachlicher, örtlicher und personeller Hinsicht zu einer engen Eingliederung des Arztes in den Betrieb des Krankenhauses. Die für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Indizien wie das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit wurden vom Gericht allesamt verneint.

Diese Rechtsprechung kann auf den angefragten Fall des niedergelassenen Chirurgen übertragen werden, da ein niedergelassener Arzt, der Bereitschaftsdienste im Krankenhaus wahrnimmt, typischerweise in den Betrieb eingegliedert wird. Insbesondere stellt dies jedoch für das Krankenhaus ein Problem dar, das für den Arzt Sozialabgaben abzuführen hat und trotz Vereinbarung einer selbständigen Tätigkeit im Nachhinein oftmals Rückforderungsansprüchen der Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung ausgesetzt ist.

Heberer J. Sozialabgaben bei Klinik-Rufbereitschaft niedergelassener Ärzte. Passion Chirurgie. 2016 November; 6(11): Artikel 08_01.

Frage & Antwort: Anspruch auf Zweitmeinungsverfahren

Fragen&Antworten

Frage:

Ein Chefarzt fragt an, ob GKV-Patienten bei allen Eingriffen Anspruch auf eine Zweitmeinung gemäß § 27 b SGB V haben.

Antwort:

Ein Anspruch des Patienten auf das Zweitmeinungsverfahren des § 27b SGB V besteht nur bei bestimmten medizinischen Eingriffen. Hierbei handelt es sich um planbare Eingriffe, bei denen insbesondere im Hinblick auf die zahlenmäßige Entwicklung ihrer Durchführung die Gefahr einer Indikationsausweitung nicht auszuschließen ist. Der Anspruch auf Zweitmeinung kann danach sowohl in der ambulanten als auch in der stationären Versorgung gegeben sein. Nach Sinn und Zweck dieser Gesetzesvorschrift geht es gerade darum, unnötige Operationen zu vermeiden, sodass aus Sicht des Verfassers hiervon auch nur operative Eingriffe betroffen sein können.

Es ist nach dem Gesetz Aufgabe des Gemeinsamen Bundesausschusses diese Eingriffe in einer Richtlinie konkret festzulegen. Diese Richtlinie, die eigentlich bis zum 31.12.2015 hätte erlassen werden sollen, steht jedoch bislang immer noch aus und deren Verabschiedung ist im Moment nicht vorhersehbar, sodass die Frage, für welche planbaren und mengenanfälligen Eingriffe der Zweitmeinungsanspruch verbindlich sein soll, derzeit nicht beantwortet werden kann. Insofern kann auch der Anspruch auf Einholung einer Zweitmeinung und den damit einhergehenden gesonderten Aufklärungs- bzw. Informationspflichten für den Arzt nach Ansicht des Verfassers erst ab Erlass dieser Richtlinie greifen. Es bleibt somit aufmerksam zu beobachten, wann der G-BA die Zweitmeinungsrichtlinie erlässt.

Für alle anderen Eingriffe, die nicht in der Richtlinie festgelegt werden, besteht nach Auffassung des Verfassers kein Anspruch auf ein Zweitmeinungsverfahren nach § 27 b SGB V. Allerdings können GKV-Patienten auch hier eine zweite ärztliche Meinung einholen. Zu Lasten der GKV ist dies, meiner Ansicht nach, aber nur unter den Voraussetzungen möglich, dass zum einen der zweite Vertragsarzt über besondere Untersuchungs- und Behandlungsmethoden verfügt, sodass eine Überweisung nach § 24 Abs. 4 BMV-Ä zulässig sein muss und zum anderen muss die Einholung der Zweitmeinung medizinisch notwendig sein.

Heberer J. Anspruch auf Zweitmeinungsverfahren. Passion Chirurgie. 2016 Oktober; 6(10): Artikel 08_02.

Editorial: Die ärztliche Tätigkeit und ihre rechtlichen Verstrickungen

Sonstige

Warum entscheiden sich junge Menschen dazu, den Beruf des Arztes zu ergreifen? Hauptmotivation ist sicherlich der Gedanke, anderen Menschen zu helfen und somit im Dienste der Menschlichkeit tätig zu werden. Der Arztberuf genießt immer noch höchstes Ansehen innerhalb der Bevölkerung. Jedoch werden Ärzte im Laufe Ihres Arztlebens auch mit diversen Problemen konfrontiert werden, die diese Vorstellungen – unter Umständen erheblich – ins Wanken bringen können.

Nicht selten ergeben sich die Probleme aufgrund gesetzlich oder durch die Rechtsprechung auferlegter Pflichten bzw. neu aufgestellter oder geänderter Voraussetzungen für die Berufsausübung. Insbesondere das Arztrecht war in den letzten Jahrzehnten gerade von diversen Änderungen und Weiterungen betroffen. Dies gilt vor allem in Bezug auf ärztliche Kooperationen mit Dritten.

Eine sich möglicherweise gravierend auswirkende Veränderung könnte nunmehr durch das seit 04.06.2016 in Kraft getretene Antikorruptionsgesetz geschaffen worden sein. Seit der Veröffentlichung des ersten Gesetzentwurfes führt dieses bis heute zu massiver Verunsicherung in der Ärzteschaft. Von juristischer Seite her kann diese unter Umständen auch nicht immer vollständig beseitigt oder gemildert werden, da die Erteilung einer abschließend gesicherten Rechtsauskunft derzeit aufgrund der zum Teil noch auslegungsbedürftigen Tatbestandsmerkmale und der hierzu fehlenden strafrechtlichen Rechtsprechung nicht gewährleistet werden kann.

Aber auch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.10.2014 (Az.: II ZR 85/14) hat die Lage im Hinblick auf eine honorarärztliche Tätigkeit niedergelassener Ärzte verschärft. Denn hiermit wurde den freiberuflich tätigen Ärzten die Möglichkeit genommen, wahlärztliche Leistungen zu erbringen und abzurechnen. In der Folge kam es zu einer Welle an juristischem Beratungsbedarf, um die vielfachen Kooperationsverträge zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten auf ihre rechtliche Zulässigkeit zu prüfen bzw. die Zusammenarbeit an die neu aufgestellten Bedingungen anzupassen. In mehreren Fällen wurde beispielsweise eine Lösung in Form einer Teilzeitanstellung gewählt. Nun zeigt sich jedoch in der Praxis, dass mittlerweile einige private (Zusatz-)Krankenversicherungen die Berechtigung zur Erbringung und Liquidation wahlärztlicher Leistungen bei Teilanstellung des niedergelassenen Arztes verweigern. Dies mit der Argumentation, dass zum einen die Klinik unrechtmäßig das Liquidationsrecht auf beliebig viele Ärzte ausdehnen würde und zum anderen der für eine Wahlarztbehandlung vom BGH geforderte „Chefarztstandard“ durch eine Teilanstellung nicht eingehalten werden und der mit den Aufgaben eines Chefarztes bzw. eines leitenden Arztes verbundene Arbeitsaufwand gemessen an den Arbeitsstunden pro Woche nicht bewältigt werden könne. Damit ist vorherzusehen, dass dies zukünftig abermals die Gerichte beschäftigen wird und eine endgültige gerichtliche Klärung für die Rechtssicherheit unabdingbar ist. Somit bleibt die „honorarärztliche“ Tätigkeit mangels abschließender gerichtlicher Klärung diverser Punkte auch zukünftig problembehaftet.

Ebenso kann ein Arzt im Rahmen seiner originären ärztlichen Tätigkeit mit den juristischen Feinheiten in Berührung kommen, nämlich immer dann, wenn im Rahmen der ärztlichen Behandlung der Patient einen Schaden erleidet. Hier gilt es regelmäßig danach zu fragen, ob der Arzt den von ihm geschuldeten Facharztstandard eingehalten hat. Die Haftung für Behandlungsfehler betrifft vorwiegend die Rechtsgebiete des Zivil- und des Strafrechts. Beide können zu erheblichen Konsequenzen führen, sei es in Form einer Schadensersatz- und Schmerzensgeldklage oder in Form einer strafrechtlichen Verurteilung, bei der sowohl Geld- als auch Freiheitsstrafe drohen können. Es ist dem Arzt deshalb aus juristischer Sicht im Falle einer Konfrontation mit einem Behandlungsfehlervorwurf dringend zu empfehlen, sich so früh wie möglich hinsichtlich der Verhaltens- und Vorgehensweisen anwaltlich beraten zu lassen. Denn hier gibt es rechtlich zu beachtende Schritte bzw. Notwendigkeiten, die einem Arzt oftmals unbekannt sind.

Die folgenden Beiträge geben Ihnen einen detaillierten Einblick in die angesprochenen Themenbereiche. Sie werden erkennen, dass mit dem Arztberuf mannigfaltige juristische Herausforderungen verbunden sind, bei deren Bewältigung Sie jedoch nicht auf sich allein gestellt sind, sondern Ihnen selbstverständlich genügend im Medizinrecht tätige Fachanwälte mit Rat und Tat zur Seite stehen werden.

Ihr
Dr. jur. Jörg Heberer

Heberer J. Editorial: Die ärztliche Tätigkeit und ihre rechtlichen Verstrickungen. Passion Chirurgie. 2016 Juli-August; 6(07-08): Artikel 01.

Rechtliche Probleme beim Honorararzt

Antikorruption, Honorararzt

Die neuen §§ 299a und 299b des Strafgesetzbuches sind beschlossen und treten demnächst in Kraft. Sie regeln die Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen und weiten diese auf niedergelassene, freiberufliche Ärzte aus. Die honorarärztliche Tätigkeit kann hiervon ebenfalls betroffen sein.

Nach dem Wegfall der Möglichkeit zur Erbringung wahlärztlicher Leistungen durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 16.10.2014, Az. III ZR 85/14, bedeutet dies einen potentiellen weiteren „Stolperstein“ bei dieser Kooperation niedergelassener bzw. freiberuflicher Ärzte mit Krankenhäusern. In jedem Fall ist anzuraten, bestehende Verträge und Neuabschlüsse unter Berücksichtigung der neuen gesetzlichen Vorgaben einer kritischen Prüfung zu unterziehen.

Folgen der gesetzlichen Neuregelungen

Honarärztliche Tätigkeit in der Klinik

Insbesondere dann, wenn sich die honorarärztliche Tätigkeit des Arztes in der Klinik auf solche Patienten bezieht, die der Arzt ambulant vorbehandelt hat und bei denen er ggf. auch die stationäre Einweisung vorgenommen hat, ist dies relevant. Allerdings lässt sich der Begründung des Regierungsentwurfes zu den neuen Regelungen entnehmen, dass die Gewährung von Vorteilen, die ihren Grund ausschließlich in der Behandlung von Patienten oder anderen heilberuflichen Leistungen haben, den Tatbestand der Bestechung und Bestechlichkeit nicht erfüllt. Es muss sich vielmehr um eine verabredete Gegenleistung für die Zuweisung zwischen Krankenhausträger und Honorararzt handeln, um die Möglichkeit einer Strafbarkeit zu eröffnen.

Letztlich geht es nach der Gesetzesbegründung insbesondere darum, ob das Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist. Allerdings wird nicht ausdrücklich gesagt, was „angemessen“ ist.

Die Ausfüllung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes muss deshalb durch die zukünftige Handhabung in der Praxis und Rechtsprechung erfolgen. Hierauf haben die Berufsverbände nur sehr eingeschränkt Einfluss, gefragt sind hier aber auch die Ärztekammern, die sich dahingehend positionieren müssen, welche Honorarbemessung sie für angemessen halten. Hier sollten durchaus die Ärzte selbst im Einzelfall tätig werden – insbesondere aus Eigeninteresse – da es häufig die Krankenhausträger sind, die mit Hilfe des Argumentes der Angemessenheit zunehmend versuchen, die Honorare zu drücken.

Anhaltspunkte für diese Angemessenheit können sich insbesondere aus den jeweiligen DRG ergeben, insbesondere aus dem Vergleich der DRG für die Behandlung in Hauptabteilungen und die Behandlung in Belegabteilungen. Die entsprechende Vergütungsdifferenz stellt letztendlich die Kosten des Operateurs und damit einen Anhaltspunkt für die angemessenen Kosten für ärztliche Leistungen dar.

Ein weiterer Anhaltspunkt in den Hauptabteilungs-DRG sind die kalkulatorisch enthaltenen Kosten für den Ärztlichen Dienst, die sich für jedes DRG auf Basis der InEK-Kalkulation ermitteln lassen.

Zu berücksichtigen ist dann jedoch auch, dass der Honorararzt als Freiberufler tätig ist und sämtliche Kosten und Abgaben selbst zu tragen hat. Bei den Kosten für den Ärztlichen Dienst muss deshalb nach diesseitiger Auffassung durchaus noch ein entsprechender Aufschlag hinzugerechnet werden.

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Vorgaben wird man jedenfalls zu einer gewissen Verhandlungsbreite für das Honorar kommen, welches nach derzeitigem Stand als angemessen angesehen werden wird.

Eine weitergehende absolute Sicherheit für die definitive Vermeidung eines Vorwurfs der Zuweisung gegen Entgelt bzw. der Bestechlichkeit lässt sich nach derzeitigem Stand jedoch leider nicht gewährleisten.

Anstellung in Teilzeit

Die Gefahr des Vorwurfes der Zuweisung von Patienten gegen Entgelt betrifft auch solche niedergelassenen Ärzte, die teilzeitig im Krankenhaus angestellt sind und dort Patienten versorgen, die von ihnen selbst in das Krankenhaus eingewiesen worden sind. Diese Anstellungsverhältnisse sind zumeist mit einem variablen Vergütungsanteil versehen, der Arzt erhält DRG-Beteiligung oder aber auch das Liquidationsrecht. In Bezug auf die Frage der Angemessenheit der Vergütung bzw. des Vorwurfes von Vergütungsanteilen rein für die Zuweisung von Patienten gilt hier das für die Honorarärzte gesagte in gleicher Weise. Lediglich hinsichtlich der Beurteilung der Angemessenheit ist zu berücksichtigen, dass es sich nicht um freiberufliche Ärzte handelt, sondern Angestellte mit Sozialversicherungsansprüchen etc.

Vor-und nachstationäre Versorgung durch niedergelassene Ärzte

Auch bei der Einbindung niedergelassener Ärzte in die vor- und nachstationäre Versorgung kann der Korruptionsvorwurf im Raum stehen. Das Landessozialgericht Baden-Württemberg hat hier mit einer Entscheidung vom 04.11.2014, Az.: L 5 KR 141/14 ER/B die Gefahren aufgezeigt. Vor- und nachstationäre Behandlungen seien demnach Teil der stationären Versorgung, die Delegation an Vertragsärzte im Rahmen von entsprechenden Kooperationsverträgen dürften keine Leistungen des ambulanten Spektrums enthalten. So sei beispielsweise die Vergütung für die Einweisung, den Arztbericht, die Abklärung der Narkosefähigkeit o. ä. als reine Zuweiserpauschale anzusehen, da sie eben nicht Bestandteil der vorstationären Leistung im Sinne des § 115a SGB V seien.

In ebensolcher Weise seien Leistungen außerhalb des Zeitfensters für die nachstationäre Versorgung, oder Röntgen- und Wundkontrollen, Fadenzug oder Verbandswechsel nicht entsprechende Leistungsbestandteile der stationären Versorgung. Hieraus schloss das LSG Baden-Württemberg direkt, dass diese Leistungen rein für die Zuweisung von Patienten gezahlt würden. Es ist deshalb auch im Rahmen derartiger Kooperationen zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhausträgern streng auf den Leistungsinhalt sowie die Angemessenheit der Vergütung zu achten, bestehende Kooperationen sind zu überprüfen.

Wahlleistungen und Scheinselbständigkeit bleiben weiterhin Problemkreise

Wahlärztliche Leistungen von Honorarärzten

Die Entscheidung des BGH (a.a.O.) war eindeutig: Vom Krankenhausträger nicht fest angestellte Honorarärzte, die im Krankenhaus Operationen durchführen, können ihre operative Tätigkeit gegenüber (Privat-) Patienten nicht als Wahlleistungen i. S. d. §17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG erbringen und gesondert abrechnen.

Von einer weiteren Erbringung wahlärztlicher Leistungen durch Honorarärzte ist dringend abzuraten, da im Hinblick auf dieses Urteil nunmehr vom Vorsatz in Bezug auf die Erbringung rechtswidriger Leistungen auszugehen ist und damit ein Betrugstatbestand denkbar ist.

Scheinselbstständigkeit von Honorarärzten

Die sozialgerichtliche Rechtsprechung bestätigt zunehmend auch die Scheinselbständigkeit von im Krankenhaus tätigen Honorarärzten. So hat das Landessozialgericht Niedersachsen jüngst mit Urteil vom 16.12.2015, Az.: L 2 R 516/14 entschieden, dass Honorarärzte, die entsprechend ihrer ärztlichen Ausbildung in den klinischen Alltag eingegliedert sind und einen festen Stundenlohn erhalten, regelmäßig abhängig beschäftigt und damit sozialversicherungspflichtig seien. In dem dort entschiedenen Fall hatte eine Ärztin auf Basis eines Honorarvertrages einen Stundenlohn in Höhe von 60 Euro erhalten und die Behandlung zwar eigenständig geführt, das letzte Entscheidungsrecht hatte aber der Chefarzt. Sie arbeitete zudem im Team mit den im Krankenhaus tätigen weiteren Ärzten und dem nichtärztlichen Personal.

Wenn also ein Honorararzt in den Arbeits- und Organisationsablauf des Krankenhauses recht weitgehend eingebunden ist, so droht die Feststellung der Scheinselbständigkeit selbst dann, wenn er gleichzeitig als niedergelassener Arzt tätig ist.

Wählärztliche Leistungen von Belegärzten

Auch bei Belegärzten ist in Bezug auf wahlärztliche Leistungen Vorsicht geboten. Leistungen, die zum Leistungsumfang der Gesetzlichen Krankenversicherung zählen, dem Kassenpatienten somit grundsätzlich kostenlos zustehen, sind gemäß § 18 Abs. 8 Nr. 2 BMV-Ä nur dann privatärztlich nach der GOÄ abrechenbar, wenn der Versicherte vor Beginn der Behandlung ausdrücklich verlangt, auf eigene Kosten behandelt zu werden, und dies dem Vertragsarzt schriftlich bestätigt. § 41 Abs. 4 BMV-Ä nimmt für die belegärztliche Behandlung ausdrücklich Bezug auf § 18 BMV-Ä, sodass diese Formvorschriften auch bei der Behandlung von GKV-Versicherten durch einen Belegarzt Anwendung finden.

In der juristischen Literatur wird zum Teil vertreten, dass gesetzlich krankenversicherte Patienten mit einer privaten Zusatzversicherung gegenüber diesen Formvorschriften einen Sonderfall darstellen. Die strengen Formvorschriften des § 18 Abs. 8 BMV-Ä bezögen sich ausgehend von seinem Wortlaut allein auf den Vergütungsanspruch des Vertragsarztes gegenüber GKV-Patienten, die nicht über eine private Zusatzversicherung verfügen.

In der Rechtsprechung wird aber leider eine andere Auffassung vertreten: Das Amtsgericht München hat mit Urteil vom 28.04.2010 – 136 C 34297/09, das bestätigt wurde durch das Landgericht München I (Urteil vom 31.05.2011 – 31 S 10959/10), entschieden, dass eine belegärztliche Privatbehandlung eines privat zusatzversicherten Kassenpatienten nur dann wirksam erfolgen könne, wenn zuvor ein schriftlicher Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Patient im Sinne von § 18 Abs. 8 Nr. 2 BMV-Ä abgeschlossen worden sei. Diese Ansicht vertritt auch das Landgericht Regensburg in seinem Urteil vom 11.12.2012 – 2 S 118/12.

Somit ist Belegärzten aus juristischer Sicht zur Sicherung ihres Honoraranspruchs zu empfehlen, zukünftig vor Behandlungsbeginn mit privat zusatzversicherten GKV-Patienten, die eine private Abrechnung über ihre Zusatzversicherung wünschen, einen den Anforderungen des § 18 Abs. 8 Nr. 2 BMV-Ä genügenden schriftlichen Behandlungsvertrag mit den Patienten zu schließen. Insbesondere hinsichtlich der im Leistungskatalog der GKV enthaltenen Leistungen, sollte sich aus der schriftlichen Bestätigung ergeben, dass die Privatbehandlung auf ausdrücklichen Wunsch und auf eigene Kosten des Patienten erfolgt.

Aufgrund der vorgenannten Schwierigkeiten bei der Einordnung des Belegarztes in Bezug auf wahlärztliche Leistungen sollte der Patient zudem stets vor Behandlungsbeginn mit seiner Zusatzversicherung Rücksprache und von dort Bestätigung erhalten, dass die Kosten der geplanten Belegarztbehandlung übernommen werden.

Heberer J. / Butzmann O. Rechtliche Probleme beim Honorararzt. Passion Chirurgie. 2016 Juli-August; 6(07-08): Artikel 02_02.

Rezension: Arztrecht

Recht&Versicherung, Rezensionen

Dieses Buch erschien zum ersten Mal 1977, ist also ein wahrer Klassiker und liegt nun in der 7. Auflage vor. In die Neuauflage mitaufgenommen wurden zwei neue Kapitel zu Sterilisation, Schwangerschaftsabbruch und Sexualmedizin (Kapitel VII) sowie zur Fortpflanzungs- und Genmedizin (Kapitel VIII). Es wurde grundsätzlich die Rechtslage bis Januar 2015 berücksichtigt, in Einzelfällen auch zu einem späteren Zeitpunkt bekannt gewordene Rechtsprechung und Literatur.

Bis auf das Vertragsarztrecht werden sämtliche wichtigen Bereiche, mit denen ein Arzt oder ein im Medizinrecht tätiger Rechtsanwalt sich im Laufe seiner beruflichen Tätigkeit auseinandersetzen muss, ausführlich und klar verständlich dargestellt.

Besondere Relevanz, vor allem in der anwaltlichen Beratungspraxis, weisen dabei die Ausführungen über ärztliches Berufsrecht, Behandlungsverträge, Aufklärungspflicht und Einwilligung, Rechtsfragen der Transplantation, Transfusion, Sektion und Intensivmedizin, Berufsgeheimnis und Dokumentation, Arztfehler und Haftpflicht sowie die Ausführungen über Passivlegitimation und Beweisrecht auf.

Aber auch die Beiträge zur ärztlichen Hilfspflicht, dem Arzt als medizinischer Sachverständiger, zu Heilversuch und medizinischer Forschung sowie die beiden vorgenannten, neu hinzugefügten Kapitel sind für das weitreichende Gebiet des Arztrechts aus juristischer und medizinischer Sicht unverzichtbar.

Die einzelnen Kapitel sind in sich logisch aufgebaut und überzeugen inhaltlich durch ihre richtige Schwerpunktsetzung und Argumentation. Dem Leser werden nicht nur die jeweiligen Grundlagen der Themen sehr gut nachvollziehbar näher gebracht, sondern speziell auch die juristischen Details eindrucksvoll erläutert. Insbesondere werden auch die Regelungen des Patientenrechtegesetzes umfassend aufgegriffen. Selbst eine kritische Beleuchtung der Materie, wie beispielsweise der durch die Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die ärztlichen Aufklärungspflichten, fehlt nicht.

Dieses hervorragende Werk ist als umfassender Ratgeber sowohl für niedergelassene Ärzte und Krankenhausärzte als auch für Studenten und Anwälte, die sich mit dem Medizin- und speziell dem Arztrecht befassen bzw. sich hierfür interessieren, aufgrund der für die Praxis wertvollen Informationen unbedingt zu empfehlen.

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Laufs/Katzenmeier/Lipp
Verlag C. H. Beck oHG
7., völlig neu bearbeitete Auflage 2015, Band 29,
586 Seiten, Kartoniert
75,00 €, ISBN 978-3-662-43640-0
ISBN 978-3-406-64773-4

Heberer J. Rezension: Arztrecht. Passion Chirurgie. 2016 August; 6(08): Artikel 03_08.

Frage und Antwort: Verordnung von Arzneimitteln durch niedergelassenen Arzt während stationärer Behandlung

Fragen&Antworten, Niederlassung

Frage:

Ein niedergelassener Chirurg fragt an, ob ein rechtmäßiger Schadensersatzanspruch der Krankenkassen bestehe, wenn er einem GKV-Patienten während dessen stationärer Behandlung im Krankenhaus Arzneimittel verordnet habe. Von der stationären Behandlung habe er jedoch nichts gewusst.

Antwort:

Aus § 48 Abs. 1 BMV-Ä ergibt sich zunächst, dass die Prüfungseinrichtungen nach § 106 SGB V, also die auch für die Wirtschaftlichkeitsprüfung zuständigen Prüfungsstellen, den durch einen Vertragsarzt verursachten sonstigen Schaden, der einer Krankenkasse aus der unzulässigen Verordnung von Leistungen, die aus der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen sind, oder aus der fehlerhaften Ausstellung von Bescheinigungen entsteht, feststellen.

Aus Sicht des Verfassers kommt es für die Rechtmäßigkeit eines Ersatzanspruchs der Krankenkasse im Hinblick auf einen „sonstigen Schaden“ darauf an, ob eine unzulässige Verordnung vorliegt, ob der Kasse hierdurch ein Schaden entstanden ist und ob dieser vom Vertragsarzt schuldhaft verursacht wurde.

Im vorliegenden Fall könnte ein Ersatzanspruch deshalb nach Meinung des Verfassers schon aufgrund des fehlenden Verschuldens des niedergelassenen Vertragsarztes ausscheiden. Für ein Verschulden wäre ein vorsätzliches oder zumindest fahrlässiges Verhalten des Vertragsarztes erforderlich. Das LSG Rheinland-Pfalz hat zur Frage des Verschuldens in einem nach Ansicht des Verfassers vergleichbaren Sachverhalt jüngst in einem Urteil Stellung genommen (vgl. Urteil vom 03.03.2016 – L 5 KA 41/14).

Hier hatte der Hausarzt der Versicherten, die sich in der Zeit vom 20.3.2002 bis zum 9.4.2002 in stationärer Behandlung befand, am 2.4.2002 zwei Arzneimittel (Blutdrucksenker) verordnet, die auch am selben Tag eingelöst wurden. Der Behandlungsschein wies für den 2.4.2002 einen persönlichen Arzt-Patienten-Kontakt aus, den der Arzt mit der GOP 1 EBM abrechnete. Der Arzt ließ sich dahingehend ein, dass er die Patientin nicht stationär eingewiesen und auch keine Kenntnis von dem Krankenhausaufenthalt gehabt habe. Ferner habe es sich um eine Dauerpatientin gehandelt, weshalb er gemäß § 15 Abs. 2 BMV-Ä eine Verordnung für die Versicherte ausstellen durfte, auch ohne sich persönlich von deren Krankheitszustand überzeugt zu haben.

Die Krankenkasse hatte mit ihrer Klage hingegen behauptet, der Arzt habe seine ärztliche Sorgfaltspflicht verletzt, indem er die Arzneimittelverordnungen ausgestellt habe. Denn vor Ausstellung einer Verordnung habe der Arzt stets die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkasse zu klären, wie dies bereits das SG Stuttgart im Jahr 2012 entschieden habe. Vorliegend habe jedoch der Arzt weder geklärt, wo sich die Patientin befunden habe, noch die Notwendigkeit der Verordnungen überprüft. Dies stelle somit ein fahrlässiges Verhalten des Vertragsarztes dar. Die Verordnungen wurden zudem während der stationären Behandlung eingelöst, weshalb die Arzneimittelkosten Bestandteil der Krankenhausvergütung seien. Denn grundsätzlich falle die Arzneimittelversorgung während einer stationären Behandlung in den Zuständigkeitsbereich des Krankenhauses.

Das SG wies die Klage der Krankenkasse in I. Instanz ab. Das LSG Rheinland-Pfalz hat sodann das klageabweisende Urteil bestätigt und die Berufung als unbegründet zurückgewiesen.

Das Gericht vertrat dabei die Auffassung, dass selbst wenn der Arzt die Versicherte im Zusammenhang mit den am 2.4.2002 ausgestellten Arzneimittelverordnungen nicht persönlich untersucht haben sollte, von einem Fehlverhalten nicht ausgegangen werden könne. Denn die Regelung in § 15 Abs. 2 Satz 1 BMV-Ä (ebenso nach C.11. der Arzneimittel-Richtlinien in der zum Zeitpunkt der Verordnung maßgebenden, zuletzt am 3.8.1998 geänderten Fassung) bestimme, dass der Vertragsarzt Arzneimittelverordnungen nicht nur dann ausstellen dürfe, wenn er sich persönlich von dem Krankheitszustand des Patienten überzeugt habe, sondern auch, wenn ihm der Zustand aus der laufenden Behandlung bekannt sei. Diese Voraussetzung war hier erfüllt, da die Patientin sich in dauerhafter Behandlung bei dem Arzt befand. Aus Sicht des LSG war weiterhin nichts dafür ersichtlich, dass bei dem Arzt Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass sich die Patientin im Zeitpunkt der Ausstellung der Arzneimittelverordnungen in stationärer Behandlung im 13 km entfernten Krankenhaus befand und die Medikamente zur Einnahme in dieser Zeit bestimmt waren (vgl. LSG Rheinland-Pfalz, a. a. O). Das Gericht lehnte deshalb bei einem Fehlen konkreter Anhaltspunkte eine entsprechende Verpflichtung des Arztes zur Nachfrage ab. Denn für eine solche Nachfragepflicht ohne bestimmten Anlass existiere seiner Auffassung nach keine gesetzliche Grundlage. Das LSG Rheinland-Pfalz vertrat hierbei eine andere Rechtsauffassung als das SG Stuttgart (vgl. Urteil vom 14.3.2012 – S 20 KA 5198/10), auf das sich die klagende Krankenkasse bezog und folgte diesem ausdrücklich nicht.

Das LSG stellte somit im Ergebnis fest, dass ein Schadensersatzanspruch der Krankenkasse gegenüber dem Arzt jedenfalls an dem für die Feststellung eines sonstigen Schadens erforderlichen Verschulden des Vertragsarztes in der Form eines fahrlässigen Verhaltens mangels bestehender Nachfrageverpflichtung im konkreten Fall scheitere. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Abrechnung der GOP 1 EBM war im Übrigen nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits. Ferner konnte aufgrund des fehlenden Verschuldens dahinstehen, ob der Kasse ein Schaden entstanden war. Das Urteil des LSG ist rechtskräftig, da die Revision nicht zugelassen wurde.

Folglich kommt es für eine Schadensersatzverpflichtung darauf an, ob tatsächliche Anhaltspunkte für einen stationären Krankenhausaufenthalt im Zeitpunkt der Verordnung beim Vertragsarzt gegeben sind. Liegen solche vor, besteht aus Sicht des Verfassers aufgrund der dargestellten Rechtsprechung eine Pflicht zur Nachfrage, ob sich der Patient in stationärer Behandlung befindet. Verletzt der Arzt diese Pflicht, so kann dies ein fahrlässiges Verhalten und damit Verschulden darstellen, das einen Schadensersatzanspruch der Kasse begründen kann.

Heberer J. Verordnung von Arzneimitteln durch niedergelassenen Arzt während stationärer Behandlung. Passion Chirurgie. 2016 Juni; 6(06): 
Artikel 08_01.

GEMA-Gebühren in der Arztpraxis

Recht&Versicherung

Die Rechtsprechung der deutschen Gerichte war bislang leider nicht immer einheitlich. Denn die Frage der Gebührenpflicht für das Abspielen von Musik in der Praxis richtet sich im Wesentlichen danach, ob im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG die Wiedergabe öffentlich ist. Folglich waren die Räumlichkeiten der Praxis danach zu beurteilen, ob sie der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen oder nicht.

Nachdem der EuGH mit Urteil vom 15.03.2012 – C-135/10 für einen in Italien gelagerten Fall entschieden hatte, dass das Abspielen von Hörfunksendungen als Hintergrundmusik für Patienten im Wartezimmer keine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Urheberrechtes sei, hatte sich nun auch der BGH mit einem, dem EuGH-Sachverhalt in allen wesentlichen Punkten übereinstimmenden Fall zu befassen.

Urteil des BGH vom 18.06.2015 – I ZR 14/14

Der beklagte Zahnarzt, der im Wartebereich seiner Praxis für seine Patienten Hörfunksendungen als Hintergrundmusik übertrug, hatte den mit der GEMA im Jahr 2003 geschlossenen Lizenzvertrag im Dezember 2012 fristlos gekündigt und dies damit begründet, dass nach der EuGH-Rechtsprechung die Wiedergabe nicht öffentlich sei. Die GEMA hatte ihn daraufhin zur Zahlung verklagt.

Der BGH bestätigte nunmehr mit diesem Urteil, dass die fristlose Kündigung des Arztes berechtigt war, da die Geschäftsgrundlage des Lizenzvertrages durch das EuGH-Urteil vom 15.03.2012 entfallen sei.

Bei seiner Entscheidung war der BGH an die Auslegung des Unionsrechts durch den EuGH gebunden und musste § 15 Abs. 3 UrhG richtlinienkonform auslegen. Demzufolge entschied der BGH, dass die Wiedergabe von Hörfunksendungen in Wartezimmern von Zahnarztpraxen im Allgemeinen nicht öffentlich i. S. d. § 15 Abs. 3 UrhG und damit auch nicht vergütungspflichtig sei.

Der BGH führte dazu aber aus, dass die Frage, ob ein Sachverhalt eine öffentliche Wiedergabe darstelle, stets eine individuelle Beurteilung erforderlich mache, bei der die durch den EuGH aufgestellten drei unselbstständigen und miteinander verflochtenen Kriterien – Wiedergabe, Öffentlichkeit und Dienen der Wiedergabe zu Erwerbszwecken – einzeln und in ihrem Zusammenwirken miteinander zu berücksichtigen seien. Denn diese könnten je nach Einzelfall in sehr unterschiedlichem Maße gegeben sein (vgl. BGH, a. a. O., Rdn. 29).

Danach sei Bedingung für eine „Wiedergabe“, dass der Nutzer (= Arzt) in voller Kenntnis der Folgen seines Verhaltens tätig werde, um Dritten (= Patienten) einen Zugang zum geschützten Werk zu verschaffen, den diese ohne sein Tätigwerden nicht hätten.

Das Merkmal der „Öffentlichkeit“ sei nur bei einer unbestimmten Zahl potentieller Adressaten und recht vielen Personen erfüllt, wobei es hierbei auch darauf ankomme, wie viele Personen gleichzeitig und nacheinander Zugang zu demselben Werk hätten.

Das letzte Kriterium des „Dienens der Nutzungshandlung zu Erwerbszwecken“ setze voraus, dass sich der Nutzer gezielt an das Publikum wende, für das die Wiedergabe vorgenommen werde, und dieses für die Wiedergabe aufnahmebereit sei und nicht nur zufällig erreicht werde (vgl. BGH a. a. O. Rdn. 30-32).

Eine Wiedergabe wurde durch den EuGH bejaht, da der Zahnarzt die Tonträger absichtlich abspiele, um seinen Patienten in deren Genuss kommen zu lassen.

Allerdings gehen sowohl EuGH als auch daran anschließend der BGH davon aus, dass das Kriterium der Öffentlichkeit hier nicht erfüllt war. Sie begründen dies damit, dass normalerweise die Patienten eines Zahnarztes eine bestimmte Gesamtheit potentieller Leistungsempfänger darstellen, da andere Personen in der Regel keinen Zugang zur Behandlung durch den Zahnarzt hätten. Unmaßgeblich sei die Zahl der Patienten, für die derselbe Tonträger hörbar gemacht werde, da der Kreis der zur selben Zeit in der Praxis anwesenden Personen im Allgemeinen sehr begrenzt sei und nacheinander kommende Patienten in aller Regel nicht Hörer derselben Tonträger seien, insbesondere wenn eine Wiedergabe über Rundfunk erfolge (vgl. BGH, a. a. O., Rdn. 45).

Ebenso verneinte der EuGH damals, dass die Wiedergabe Erwerbszwecken des Zahnarztes diene. Er vertrat hier die Auffassung, dass der Zahnarzt allein aufgrund der Wiedergabe der Hörfunksendungen keine Zunahme seines Patientenbestandes erwarten und die Behandlungspreise nicht steigern könne. Aus diesen Gründen fehle einer solchen Wiedergabe die Eignung, die Einkünfte der Praxis zu beeinflussen. Zudem seien die Patienten für eine solche Wiedergabe gewöhnlich nicht aufnahmebereit, nachdem sie ausschließlich zum Zweck der Behandlung eine Zahnarztpraxis aufsuchen würden, die Wiedergabe nicht Bestandteil der Zahnbehandlung sei und lediglich ein zufälliger und von den Patientenwünschen unabhängiger Zugang zu bestimmten Tonträgern stattfinde (vgl. BGH, a. a. O., Rdn. 36). Offengelassen hat der BGH in seiner Entscheidung jedoch, ob das Dienen der Wiedergabe zu Erwerbszwecken eine zwingende Voraussetzung für einen Vergütungsanspruch ist, da dies nicht entscheidungsrelevant war, nachdem das Kriterium der Öffentlichkeit im streitgegenständlichen Fall schon nicht erfüllt war.

Letztendlich bejahte der BGH deshalb die Berechtigung zur fristlosen Kündigung des Lizenzvertrags gemäß § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB, da dessen Geschäftsgrundlage mit dem Urteil des EuGH entfallen und dem Zahnarzt eine Fortsetzung des Vertrags bis zum Ende der Vertragslaufzeit unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien nicht zumutbar war. Hieraus folgt zugleich, dass der BGH es für die GEMA als zumutbar einstuft, wenn bei Erfüllung der vorgenannten Bedingungen eine Abkehr vom Vertrag erfolgt.

Stellungnahme

Nach Auffassung des Verfassers muss diese Rechtsprechung auf alle Arztpraxen unabhängig von der Fachrichtung angewandt werden, sodass im Allgemeinen keine Vergütungspflicht für Hörfunksendungen als Hintergrundmusik im Wartezimmer besteht.

Entscheidend ist nach Ansicht des Verfassers vor allem, dass die Öffentlichkeit der Wiedergabe ausgeschlossen sein muss. Das bedeutet zum einen, dass die Zusammensetzung der Patienten des Arztes als Gesamtheit weitgehend stabil sein muss. Dies dürfte wohl üblicherweise bei Arztpraxen der Fall sein. Zum anderen muss der Kreis der gleichzeitig sich in der Praxis befindenden Personen im Allgemeinen sehr beschränkt sein. Ferner muss eine Abwechslung der in der Arztpraxis nacheinander folgenden Patienten stattfinden. Auch diese Merkmale dürften aus Sicht des Verfassers in Arztpraxen üblich sein.

Niedergelassenen Ärzten ist deshalb aus juristischer Sicht in der Regel zu empfehlen, falls der den oben genannten Urteilen zu Grunde liegende Sachverhalt mit den Verhältnissen in der eigenen Praxis identisch ist, Zahlungsansprüche der GEMA zurückzuweisen sowie etwaige Lizenzverträge fristlos zu kündigen. Dem Verfasser ist derzeit aus der anwaltlichen Praxis ein Fall eines Orthopäden bekannt, in dem die GEMA dieses BGH-Urteil auch auf dessen orthopädische Praxis übertragen hat und die fristlose Kündigung mit dem Argument akzeptiert hat, dass die Patienten den Arzt nur zur Behandlung aufsuchten und nicht um Hörfunksendungen im Wartezimmer zu hören..

Heberer J. GEMA-Gebühren in der Arztpraxis. Passion Chirurgie. 2016 Mai; 6(05): Artikel 06_01

Bewertungsportale: Konkrete Prüfpflichten des Betreibers

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Bewertungsportale: Konkrete Prüfpflichten des Betreibers

Nachdem die bisherige Rechtsprechung zu Bewertungen im Internet aufgrund der Meinungsfreiheit und des Datenschutzes zumeist zu Gunsten des Portalbetreibers und damit zum Nachteil der Ärzte urteilte, wurde die Entscheidung des VI. Zivilsenats des BGH, der für das Allgemeine Persönlichkeitsrecht zuständig ist, am 01. März 2016 mit Spannung erwartet.

Urteil des BGH vom 01.03.2016 – VI ZR 34/15

Im konkreten Fall klagte ein Zahnarzt gegen die Portalbetreiberin des Bewertungsportals Jameda auf Unterlassung des Verbreitens oder Verbreitenlassens einer anonymen Bewertung. In dieser anonymen Bewertung gab der Nutzer an, dass er den Kläger nicht empfehlen könne und erteilte für die Kategorien „Behandlung“, „Aufklärung“ und „Vertrauensverhältnis“ jeweils die Note 6, sodass sich in der Gesamtnote eine 4,8 ergab. Der klagende Zahnarzt bestritt jedoch, dass er den Bewertenden behandelt hatte.

Außergerichtlich forderte der Kläger Jameda deshalb zur Löschung der Bewertung auf. Zwar übersandte Jameda seinem Nutzer die Beanstandung des Zahnarztes. Die Weiterleitung der hierauf erfolgenden Antwort des Nutzers an den Zahnarzt verweigerte sie jedoch aus datenschutzrechtlichen Gründen. Eine Löschung der Bewertung erfolgte nicht.

In der Vorinstanz war die Klage zunächst erfolgreich, die hiergegen durch Jameda eingelegte Berufung führte allerdings zur Abweisung der Klage durch das OLG. Der Zahnarzt legte deshalb Revision ein und zog vor den BGH.

Der VI. Senat stellte zunächst fest, dass eine Haftung der beklagten Portalbetreiberin für die von ihren Nutzern abgegebenen Bewertungen mangels einem sich zu eigen machen der Behauptung nur dann in Betracht komme, wenn sie zumutbare Prüfungspflichten verletzt habe. Für deren Umfang seien die Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Sowohl das Gewicht der beanstandeten Rechtsverletzung, die Erkenntnismöglichkeiten des Providers als auch die Funktion des vom Provider betriebenen Dienstes seien hier als entscheidende Belange zu berücksichtigen. Es dürften deshalb keine Prüfungspflichten aufgebürdet werden, die zu einer wirtschaftlichen Gefährdung des Geschäftsmodells oder zu einer unverhältnismäßigen Erschwernis der Tätigkeit des Portalbetreibers führen würden.

Andererseits, so der BGH, bergen solche Bewertungsportale an sich ein größeres Risiko von Persönlichkeitsverletzungen, das zum einen erhöht werde durch die Anonymität oder Pseudonymisierung der Bewertungen und zum anderen durch die hierdurch erschwerten Möglichkeiten eines direkten Vorgehens gegen den Nutzer persönlich. Zum letzten Punkt ist zu sagen, dass der BGH mit Urteil vom 1.07.2014 – VI ZR 345/13 bereits entschieden hatte, dass ein Arzt von einem Bewertungsportalbetreiber keine Auskunft über die bei ihm hinterlegten Anmeldedaten des Bewertenden verlangen kann.

Aus diesen Gründen hat der BGH nunmehr den Bewertungsportalbetreibern weitergehende Prüfungspflichten auferlegt und diese konkretisiert.

Er stellte hierzu fest, dass der Portalbetreiber verpflichtet sei, die Beanstandung des Arztes an den Bewertenden zu übersenden sowie den Bewertenden aufzufordern, den angeblichen Behandlungskontakt detailliert darzustellen. Ferner müsse dieser vom Portalbetreiber aufgefordert werden, konkrete und möglichst umfassende Belege für den behaupteten Behandlungskontakt zu übersenden. Beispielhaft nannte der BGH hier Bonushefte, Rezepte oder sonstige Indizien. Des Weiteren sei der Betreiber sodann zur Weiterleitung derjenigen Informationen und Unterlagen an den Arzt verpflichtet, die ohne Verstoß gegen § 12 Abs. 1 TMG übermittelt werden können.

Stellungnahme

Mit diesem Urteil hat der BGH somit nach Ansicht des Verfassers erfreulicherweise endlich einmal ein positives Zeichen für die Ärzteschaft gesetzt. Es steht zu erwarten, dass aufgrund der hierdurch konstatierten gesteigerten Prüfpflichten der Portalbetreiber für Ärzte nun wesentlich bessere Abwehrmöglichkeiten gegen nicht gerechtfertigte, objektiv nachprüfbare Tatsachenbehauptungen bestehen. Denn nunmehr muss der Portalbetreiber diesen Nachweis durch Belegvorlage führen. Dies gilt insbesondere, wenn fraglich bzw. streitig ist, ob überhaupt eine Behandlung stattgefunden hat. Gelingt dem Portalbetreiber dieser Nachweis nicht, besteht nach Auffassung des Verfassers grundsätzlich ein Löschungsanspruch des Arztes.

Mit der auferlegten Pflicht zur Weiterleitung von Informationen und Unterlagen entsprechend den Vorgaben des § 12 Abs. 1 TMG wird aber nach Meinung des Verfassers nach wie vor kein Anspruch auf Herausgabe des Namens des konkret Bewertenden begründet. Denn unzulässig ist gemäß § 12 Abs. 1 TMG eine Weiterleitung von personenbezogenen Daten, die zur Bereitstellung des Telemediums erforderlich waren. Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person, sodass nach Auffassung des Verfassers hierunter in der Regel die im Nutzerprofil des Bewertungsportals gespeicherten Daten, somit grundsätzlich der Name und die sonstigen Anmeldedaten des Bewertenden, fallen. Diese dürfen folglich aus Sicht des Verfassers auch zukünftig nicht an den Arzt weitergeleitet werden.

Problematisch und Gegenstand neuer gerichtlicher Entscheidungen könnte in der Zukunft jedoch werden, falls dem Portalbetreiber der Nachweis einer stattgefundenen Behandlung gelingt, wie weit dessen Prüfpflichten gehen, wenn die Behauptung eines angeblichen Behandlungsfehlers in der Bewertung im Raum steht. Nach Meinung des Verfassers müsste aufgrund der aktuellen BGH-Entscheidung auch hier dem Portalbetreiber die Nachweispflicht auferlegt werden. Immerhin kommt einer solch beanstandeten Rechtsverletzung aus Sicht des Verfassers erhebliches Gewicht zu, sodass dies bei Prüfung des Umfangs der zumutbaren Prüfpflichten von entscheidender Bedeutung sein muss. Welche konkreten Anforderungen an die Erfüllung der Nachweispflicht betreffend eine Behandlungsfehlerbehauptung zu stellen sind, wird abermals letztendlich einer gerichtlichen Klärung vorbehalten bleiben. Nach derzeitiger Auffassung des Verfassers dürfte ein solcher Nachweis eigentlich nur bei Vorliegen eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens bzw. eines entsprechenden Gerichtsurteils im konkreten Fall als ausreichend angesehen werden. Es bleibt für diesen Fall damit abzuwarten, welche Ansicht eine etwaig zukünftige Rechtsprechung vertreten wird.

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Dr. jur. Jörg Heberer

Justitiar

Berufsverband der Deutschen Chirurgen e.V. (BDC)

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht

justitiar@bdc.de

Heberer J. Bewertungsportale: Konkrete Prüfpflichten des Betreibers. Passion Chirurgie. 2016 April; 6(04): Artikel 06_01.

Frage und Antwort: Auftragsformular zur Eintragung in das Gewerberegister

Fragen&Antworten

Frage:

Ein niedergelassener Chirurg fragt an, nachdem er eine Rechnung in Höhe von EUR 474,67 des Allgemeinen Gewerberegisters zur Erfassung und Registrierung inkl. Umsatzsteuer-Identifikationsnummer für die Eintragung unter einer URL erhalten hat, ob dieses Vorgehen rechtmäßig sei, da er keinen Vertrag über eine kostenpflichtige Eintragung abgeschlossen habe bzw. einen solchen auch nicht abschließen wollte.

Antwort:

Das Auftragsformular könnte aus Sicht des Verfassers, wenn tatsächlich kein kostenpflichtiger Vertrag abgeschlossen werden sollte, aufgrund der bislang ergangenen Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen einer rechtlichen Prüfung nicht Stand halten, sodass ein rechtmäßiger Zahlungsanspruch nicht bestehen könnte.

Zum einen ist nach Meinung des Verfassers schon fraglich, ob überhaupt ein wirksamer Vertrag zustande gekommen ist, wenn der Arzt zum einen aufgrund der Aufmachung des Auftragsformulars davon ausgegangen war, dass es sich um eine reine Datenkorrektur eines unentgeltlichen Eintrags und damit um einen kostenlosen Service handelt. Zum anderen ist die kleingedruckte Klausel über die Zahlungspflicht und Vertragslaufzeit nach Ansicht des Verfassers überraschend im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung und damit unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 26.07.2012 – VII ZR 262/11). Die Bezeichnung des Formulars als „Erfassung gewerblicher Firmendaten, Eintragungsofferte“ macht nämlich nach diesseitiger und nach Auffassung des BGH nicht hinreichend deutlich, dass es sich um ein Angebot zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages handelt. Der Hinweis auf die Vergütungspflicht und die Laufzeit des Vertrages im zweiten Absatz geht im sie umgebenden Fließtext ohne Zweifel unter. Die Aufmerksamkeit auch des gewerblichen Adressaten wird in Übereinstimmung mit der Sicht des BGH durch Hervorhebung in Fettdruck und Gestaltung auf die untere Spalte mit den Firmendaten gelenkt. Die im zweiten Absatz mitgeteilte Entgeltpflicht ist demgegenüber drucktechnisch so angeordnet, dass eine Kenntnisnahme durch den durchschnittlich aufmerksamen gewerblichen Adressaten aus Sicht des Verfassers nicht zu erwarten ist. Hierbei ist es ständige Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen, dass Entgeltklauseln, die nach der drucktechnischen Gestaltung eines Formulars so unauffällig in das Gesamtbild eingefügt sind, dass sie von dem Vertragspartner des Verwenders nicht vermutet werden, nach § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil werden. Selbst wenn man sodann nur die Entgeltklausel als unwirksam und den übrigen Vertrag als wirksam annehmen würde, bestünde nach Ansicht des Verfassers auch kein Vergütungsanspruch nach § 632 Abs. 1 BGB, da die Herstellung des vorliegenden Werkes nach höchstrichterlicher Rechtsprechung den Umständen nach nicht nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

Zudem sollte ein etwaig abgeschlossener Vertrag zwingend wegen Irrtums und arglistiger Täuschung angefochten sowie hilfsweise außerordentlich, abermals hilfsweise ordentlich gekündigt werden. Denn nach Auffassung des Verfassers erfüllt das vorliegende Vertragsformular nach den Anforderungen in der ständigen Rechtsprechung in der Gesamtschau den Tatbestand der arglistigen Täuschung gemäß § 123 BGB. Hieran dürfte auch die gegebene Nennung der Kostenpflichtigkeit des Angebotes im zweiten Absatz nichts ändern. Denn insbesondere in den Fällen, in denen der Verfasser eines Vertragsangebotes mittels Aufmachung und Formulierung eine Art der Gestaltung wählt, die objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine fehlerhafte Vorstellung über die tatsächlichen Angebotsparameter hervorzurufen, kann selbst dann eine Täuschung nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung angenommen werden, wenn der wahre Charakter des Schreibens bei sorgfältigem Lesen hätte erkannt werden können (vgl. BGH, NJW 2001, 2187; ders. Urteil vom 08.07.2004 – I ZR 142/02).

Das dem Verfasser vorliegende Formular entspricht aus dessen Sicht nach Art der Gestaltung einem behördlich verfassten Dokument, indem links oben ein Wappen und rechts oben ein Strichcode angebracht sowie Schriftart und Gestaltung behördlichen Schreiben äußerst ähnlich sind. Ein Indiz dafür, dass die Täuschung hier auch planmäßig eingesetzt wurde, ist nach Meinung des Verfassers, dass das übersandte Formular bereits mit den Daten des Arztes vorausgefüllt war, um hier eine bereits bestehende Geschäftsbeziehung zu suggerieren. Der Hinweis auf das Nichtbestehen einer Geschäftsbeziehung geht hier im Formular in den ihm umgebenden Fließtext unter. Rückt die Aufmachung eines Eintragungsantrags die Überprüfung der Eintragungsdaten ganz in den Vordergrund, so ist nach Auffassung des LG Stuttgart (Beschluss vom 07.12.2009, Az.: 13 S 183/09) eine arglistige Täuschung anzunehmen, da gezielt darauf spekuliert werde, dass die Empfänger aufgrund der Gestaltung die Entgeltklausel übersehen.

Ferner hat das LG Ingolstadt mit Urteil vom 28.01.2008 – 21 S 1571/07 entschieden, dass der zumindest vorsätzlich bedingte Irrtumserregungs- und Täuschungsvorsatz hinsichtlich von unbeabsichtigt kostenauslösenden Folgen einer Formularunterschrift dadurch bewiesen ist, dass in dem Formular dem Adressaten keine Gelegenheit gegeben wird, z. B. durch Ankreuzen zweier Alternativen (kostenloser Basiseintrag und kostenpflichtiger Eintrag) diese konkret auszuwählen und stattdessen nur eine Unterschriftsmöglichkeit für den kostenpflichtigen Eintrag im Formular vorgesehen ist.

Das vorliegende Formular ist somit nach Auffassung des Verfassers darauf gerichtet, die Kunden gezielt in die Irre zu führen und arglistig zu täuschen. Es wird nicht deutlich genug herausgestellt, dass hier eine kostenpflichtige Leistung angeboten werden soll, deren Vertragsabschluss bereits mit Ausfüllen der Daten und Rücksendung erfolgt. Folglich kann hier von einem Irrtum hinsichtlich der Entgeltpflicht sowie einer arglistigen Täuschung ausgegangen werden.

Zudem besteht nach Einschätzung des Verfassers ein weiterer Anfechtungsgrund gemäß § 123 BGB wegen arglistiger Täuschung, da durch die Verwendung des vorliegenden Formulars unlautere Wettbewerbsmethoden, insbesondere durch irreführende Werbung gemäß § 5 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie ein Verstoß gegen das Verschleierungsverbot gemäß § 4 Nr. 3 UWG vorliegen. Zwar kann bei gründlicher Durchsicht erkannt werden, dass ein Auftrag zur Veröffentlichung unter der URL erteilt wird. Allerdings weist das Formular auch Elemente auf, die zumindest bei flüchtiger Befassung auf eine Kostenlosigkeit schließen lassen, was ebenso dazu beiträgt, dass der Inhalt des Schreibens vor der Unterzeichnung nur eingeschränkt überprüft wird und hierdurch die Irreführungsgefahr des § 5 UWG erfüllt wird (vgl. AG Mühlheim, Urteil vom 30.03.2011, Az.: 8 C 542/10). Auch der BGH hat mit Urteil vom 30.06.2011, Az.: I ZR 157/10 entschieden, dass ein formularmäßig aufgemachtes Angebotsschreiben für einen Eintrag in ein Branchenverzeichnis, das nach seiner Gestaltung und seinem Inhalt darauf angelegt ist, bei einem flüchtigen Leser den Eindruck hervorzurufen, mit der Unterzeichnung und Rücksendung des Schreibens werde lediglich eine Aktualisierung von Eintragungsdaten im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses vorgenommen, gegen das Verschleierungsverbot des § 4 Nr. 3 und gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 1 UWG verstößt.

Des Weiteren könnte nach Meinung des Verfassers auch eine unzulässige Form der Nachfragewerbung vorliegen, wenn Unternehmensdaten unaufgefordert und ohne Einwilligung des Arztes in eine Datenbank eingetragen wurden und sodann eine Nachfrage auf Überprüfung und Aktualisierung übersandt wird.

Im Ergebnis wird somit zu höchster Vorsicht hinsichtlich der Unterzeichnung und Rücksendung dieses Formulars geraten. Auch wenn nach Ansicht des Verfassers aufgrund der Aufmachung des Formulars eine Zahlungsverpflichtung grundsätzlich wohl nicht rechtmäßig begründet werden kann, kommt es jedoch stets auf die konkreten Umstände im Einzelfall an, sodass aus juristischer Sicht, wenn dieses Formular unterzeichnet und zurückgesandt wurde, sodann bei Zusendung einer entsprechenden Rechnung dringend empfohlen wird, sich jeweils im konkreten Fall anwaltlich beraten zu lassen.

Heberer J. Auftragsformular zur Eintragung in das Gewerberegister. Passion Chirurgie. 2016 April; 6(04): Artikel 08_01.

F&A: Aushändigung von Aufklärungsbögen nach dem Patientenrechtegesetz nur auf Verlangen?

Fragen&Antworten

Frage:

Ein Oberarzt fragt an, ob nach dem Gesetzentwurf des neuen Patientenrechtegesetzes dem Patienten der vollständige Aufklärungsbogen ausgehändigt werden muss und ob dies nur auf Verlangen zu geschehen hat.

Antwort:

Der Wortlaut des derzeitigen Entwurfs des neuen § 630 e Abs. 2 Satz 2 BGB lautet wie folgt:

„Dem Patienten sind Abschriften von Unterlagen, die er im Zusammenhang mit der Aufklärung und Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen.“

Zwar nimmt die Begründung zum Gesetzentwurf keine Stellung dazu, ob dem Patienten der ganze Aufklärungsbogen auszuhändigen ist. Aus Sicht des Verfassers erfüllt die Vorschrift ihren Sinn und Zweck zur Stärkung der Patientenrechte aber nur, wenn dem Patienten der vollständige Aufklärungsbogen in Abschrift mitgegeben wird. Dies auch in Anbetracht dessen, dass der Patient mit seiner Unterschrift die Aufklärung hinsichtlich des gesamten Inhalts des Aufklärungsbogens bestätigt und nicht nur einzelne Teile davon, weshalb er diesen ganzheitlich im Zusammenhang mit der Aufklärung unterzeichnet.

Der Wortlaut der Regelung „Dem Patienten sind Abschriften … auszuhändigen“ ist nach Auffassung des Verfassers klar formuliert, weshalb dem Patienten eine Kopie des Aufklärungsbogens in jedem Falle und unaufgefordert in Gänze auszuhändigen ist.

Nachdem der Gesetzentwurf erst am 29.11.2012 vom Bundestag beschlossen und nunmehr noch im Bundesrat beraten werden muss, wobei kein zustimmungsbedürftiges Gesetz vorliegt, treten die gesetzlichen Änderungen nach derzeitigem Kenntnisstand noch nicht zum 01.01.2013 in Kraft. Die Beratung im Bundesrat soll wohl am 01.02.2013 stattfinden.

Heberer J. Aushändigung von Aufklärungsbögen nach dem Patientenrechtegesetz nur auf Verlangen? Passion Chirurgie. 2013 März; 3(03): Artikel 08_01.