Der erste Teil dieses Artikels ist in der Dezember-Ausgabe der PASSION CHIRURGIE erschienen.

§ 630e BGB Aufklärungspflichten

Es handelt sich um Aufklärungspflichten. „Wesentliche Umstände“ der durchzuführenden Maßnahme sind kodifiziert:

• Art
• Notwendigkeit
• Umfang
• Dringlichkeit
• Durchführung
• Eignung
• zu erwartende Folgen
• Erfolgsaussicht
• Risiken

jeweils im Hinblick auf die Diagnose und die Therapie. Dies ist im Großen und Ganzen nicht neu [2, 22].

Falls sie existieren, so ist auf Alternativen zur vorgesehenen Maßnahme hinzuweisen. Voraussetzung dafür ist, dass Methoden verfügbar sind, die

• medizinisch gleichermaßen indiziert und
• üblich sind,
• die zu wesentlich unterschiedlichen

Belastungen, Risiken und/oder Heilungschancen führen.

Sinnvollerweise sind alle oben aufgeführten Punkte in der Dokumentation einzeln zu erwähnen. Insbesondere muss erwähnt werden, welche Alternativmethoden zu den Standard-Methoden besprochen wurden. Und warum die Standard Methoden, die gleichermaßen indiziert sind, im Vergleich zu Alternativmethoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken und Heilungschancen führen können [5, 10, 22].

Abs. 2 Satz 1: Die Aufklärung muss mündlich erfolgen. Die oben genannten Punkte werden dokumentiert, ohne dass deren genaue Wortinhalte aufgezeichnet werden. Schriftlich abgefasste, standardisierte Aufklärungsbögen, wie sie auch bisher zahlreich im Rahmen der Stufenaufklärung benutzt werden, ersetzen nach wie vor nicht das Gespräch, d. h. die mündliche Aufklärung. [4] Sie dienen lediglich der – unbestritten wertvollen – Vorinformation des Patienten. Alle vom Patienten unterzeichneten Dokumente, und sinnvoller Weise in diesem Zusammenhang auch lediglich zur Information überlassenen Dokumente, müssen dem Patienten als Abschrift (Kopie) gegen Quittung ausgehändigt werden.

Die Aufklärung, sofern sie nicht durch den Behandelnden selbst erfolgt, muss durch einen Arzt/Ärztin erfolgen, der/die über die notwendige Ausbildung zur Durchführung dieser Maßnahme verfügt. Die Ausbildung zum Arzt ist mit Erlangung der Approbation abgeschlossen. Somit ist jeder approbierte Arzt berechtigt, die Aufklärung durchzuführen, sofern er über ausreichende Kenntnisse für die notwendige Maßnahme im Sinne einer speziellen Ausbildung verfügt [17]. Diese beinhaltet ausdrücklich nicht den Facharztstandard, jedoch eine genügende Erfahrung, zumindest theoretisch, in Bezug auf die Durchführung dieser Maßnahme und ihre Folgen [2].

Die Kenntnisse, die zur Aufklärung berechtigen, müssen zuvor diesem Arzt vermittelt worden sein. Dies geschieht im ärztlichen Bereich durch den Abteilungsleiter oder den Behandler. Auch die Überprüfung des tatsächlichen Kenntnisstandes dieses Arztes obliegt ihm. [4, 21] Es steht zu erwarten, dass die Krankenhausträger per Dienstanweisung die Abteilungsleiter dazu verpflichten, den Kenntnisstand der zur Aufklärung grundsätzlich vorgesehenen Ärzte kontinuierlich zu überprüfen. Wieweit dieser das gegenüber einem nicht weisungsgebundenen Honorararzt durchsetzen kann, bleibt dahingestellt. Die diesbezügliche Verantwortung des Honorararztes ist unbedingt im Honorararztvertrag zu regeln. Die Kontrollpflicht bei einer Fremdaufklärung ist nicht geregelt.

Der Behandler hat sich zu überzeugen, dass die Aufklärung sachgerecht war und die Einwilligung erfolgt ist. Ggf. muss er sie durch ein zusätzliches persönliches Gespräch mit dem Patienten ergänzen.

Über eine spezielle Maßnahme, die nur durch den Behandler selbst durchgeführt werden kann und für die sonst niemand anderer über Kenntnisse und Erfahrung verfügt, muss selbstverständlich von diesem selbst aufgeklärt werden. Dies gilt insbesondere für mögliche komplexe Komplikationen, die ein sehr spezielles Behandlungsregime nach sich ziehen. Gerade sog. Neulandmethoden bedürfen der ausführlichen Aufklärung mit dem dezidierten Hinweis auf die Neuartigkeit der Maßnahme.

Abs. 2 Satz 2: Rechtzeitigkeit. Der Patient soll seine Entscheidung zum Eingriff wohlüberlegt treffen können. Was rechtzeitig ist, ist nicht näher definiert. Rechtzeitig dürfte weiterhin jedenfalls die Aufklärung am Vortag der Behandlung sein. Dies entspricht auch den Organisationsabläufen in den Krankenhäusern, nach denen die Prämedikation am Vortag stattfindet, nicht jedoch erst in dessen Abendstunden. Der Patient soll bei verbleibenden Zweifeln genügend Bedenkzeit und in den darauffolgenden Stunden Gelegenheit haben, die Einwilligung jederzeit zu widerrufen (§ 630d Abs. 3 BGB).

Im Gegensatz zur „spätestmöglichen“ Aufklärung und Einwilligung bestehen für den „frühesten“ Zeitpunkt der Aufklärung keine Vorgaben. Eine Aufklärung für einen komplexen, ja schwerwiegenden Eingriff sollte allerdings so rechtzeitig geschehen – und nicht erst am Vortag –, dass der Patient sich noch mit anderen (Angehörige, Zweitmeinung etc.) besprechen kann. Andererseits soll das Aufklärungsgespräch zeitlich nicht derart von der Maßnahme entkoppelt sein, dass wesentliche Inhalte des Aufklärungsgespräches bereits in Vergessenheit geraten sind, wenn die Maßnahme durchgeführt wird.

Abs. 2 Satz 3: Verständlichkeit setzt eine für Laien verständliche Sprache voraus. „Mediziner-Latein“ und Wortsalven sind zu vermeiden. Bei fremdsprachigen Patienten ist ein Dolmetscher (auf Kosten des Patienten) hinzuzuziehen. Die Übersetzung durch einen Betriebsangehörigen des Behandlers ist bisher allgemein akzeptiert. Zusätzlich zum Datum ist es empfehlenswert, das Aufklärungsgespräch mit Zeitpunkt zu dokumentieren. Da es mündlich erfolgen muss, ist eine Protokollierung nur in Stichworten ausreichend. (s§ 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Abs. 3: Ohne Aufklärung kann gehandelt werden, wenn diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist. Dies zu beurteilen, liegt in der Hand des Behandlers, z.B. wenn die Maßnahme unaufschiebbar ist, im Notfall, bei Bewusstlosigkeit u. ä. Auch der Verzicht des Patienten macht die Aufklärung entbehrlich. Aber auch hier gilt: dieser Verzicht muss dokumentiert und zu Beweiszwecken nach Möglichkeit vom Patienten gegengezeichnet werden.

Abs. 4: Ein „Berechtigter“ = bevollmächtigter Betreuer ist ebenso aufzuklären wie oben dargestellt.

Abs. 5: Einem Patienten ist die Maßnahme jeweils nach seinem Verständnis zu erklären. Ist dieses eingeschränkt, so ist darauf Rücksicht zu nehmen. Diese Einschränkung entbindet nicht von der Notwendigkeit, die Aufklärung durchzuführen. Dies spielt beim Jugendlichen eine Rolle, der noch nicht mündig ist, aber für die ihn direkt betreffenden Maßnahmen verständig sein kann. Wenn es zwei sind, erfolgt die Aufklärung möglichst gegenüber beiden Sorgeberechtigten, bei schwerwiegenden Eingriffen immer gegenüber beiden Sorgeberechtigten. Im Notfall genügt die Einwilligung des anwesenden Sorgeberechtigten. Die Einwilligung nur eines Sorgeberechtigten genügt auch, wenn davon auszugehen ist, dass er von dem Anderen bevollmächtigt ist, die Willenserklärung abzugeben.

§ 630f BGB Dokumentation der Behandlung

Abs. 1: Zur Dokumentation ist vom Behandelnden in Papierform oder elektronisch eine Patientenakte zu führen. [21] Die Dokumentation hat im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem zu dokumentierenden Sachverhalt zu erfolgen. Unverzüglich heißt: ohne schuldhaftes Zögern und rechtzeitig zur Durchführung der Folgemaßnahmen. Berichtigungen und Änderungen dürfen vorgenommen werden, jedoch muss der ursprüngliche Eintrag erhalten und lesbar bleiben. Der Zeitpunkt der Änderung ist einzutragen. Radieren, ausweißen, schwärzen, überkleben u. ä. ist nicht erlaubt. Auch in einer elektronischen Akte sind die Änderungen – fälschungssicher – zu kennzeichnen.

Abs. 2: Sämtliche für die derzeitige und künftige Behandlung wesentlichen Maßnahmen und Ergebnisse sind aufzuzeichnen. Nicht nur jeder Verbandwechsel, jede Visite, jede Lagerung, jede Wundauffälligkeit, sondern auch der Erfolg oder Misserfolg des unmittelbaren Tuns sind zu dokumentieren. [17,18] Das Gesetz listet als verpflichtend für die Dokumentation auf:

• Anamnese
• Therapien und ihre Wirkungen
• Diagnose
• Eingriffe und ihre Wirkungen
• Untersuchungen
• Aufklärungen
• Untersuchungsergebnisse
• Einwilligungen
• Befunde
• Arztbriefe

Diese gesetzliche Vorschrift impliziert, dass die Krankenakte nicht nur wie bisher der Behandlungsdokumentation dient und damit eine medizinische Dokumentation beinhaltet, sondern sie bekommt gleichzeitig die Aufgabe eines beweissichernden Dokumentes. Dies ist eine substantielle Erweiterung der Aufgabenstellung. Zugleich liegt darin die Brisanz der Deutung, dass alles, was nicht dokumentiert wurde, auch nicht stattgefunden hat und damit der Beweiswert relativiert ist, es sei denn, dass es auf andere Weise bewiesen werden kann.

Die Abgrenzung zu Routineabläufen, z. B. Desinfektion, Rufbeantwortung, Lagerung, Essensausgabe u. v. m., bleibt unklar. Diese Maßnahmen bedürfen einer innerbetrieblichen Regelung (z. B. Dienstanweisung) für das medizinische und pflegerische Personal. Beispiele hierfür sind: OP-Saal-Ordnung, Hygieneplan, Dienstübergabe- Protokolle u. a. Im Rahmen von Zertifizierungsverfahren werden diese Dokumentationen standardisiert vorgehalten. Schon aus diesem Grunde ist eine Zertifizierung empfehlenswert.

Abs. 3: schreibt eine Aufbewahrungsfrist von im Regelfall 10 Jahren vor. Es kann im Einzelfall und je nach Erkrankung jedoch sinnvoll sein, Behandlungsdokumente länger aufzubewahren. [19] Gerade im Hinblick auf Regressansprüche oder Spätfolgen einer Behandlung wie auch für Rückgriffe der Versicherungen und der Berufsgenossenschaften ist eine Aufbewahrungsfrist von 30 Jahren empfehlenswert. Sie hat sich in der Vergangenheit bewährt.

§ 630g BGB Einsichtnahme in die Patientenakte

Abs. 1: Dem Patienten ist die Einsichtnahme in die vollständige Akte unverzüglich nach dessen Verlangen zu ermöglichen. „Unverzüglich“ bedeutet ohne schuldhaftes Zögern. Ohne „schuldhaftes Zögern“ bedeutet bei nächster Gelegenheit, nicht jedoch sofort. Daher empfiehlt sich eine einvernehmliche und keinesfalls verschleppende Terminvereinbarung. Einsichtnahme bedeutet nicht Überlassung. Die Umstände der Einsichtnahme bestimmt der Eigentümer. Dieser benennt eine Aufsichtsperson, die während der Einsichtnahme anwesend ist. Zu achten ist darauf, dass die Akte bei der Einsichtnahme vollständig ist, jedenfalls bezüglich der bis zu diesem Zeitpunkt zu leistenden Dokumentation [13]. Noch ausstehende Laborbefunde, sonstige Befunde oder Berichte von anderen Instituten oder Kliniken können nachgereicht werden. Der Operations-Bericht bedarf des Diktates, des Schreibens, der Korrektur und der Einordnung. Hierfür ist ein angemessener Zeitrahmen zuzulassen. Ein Operations-Bericht, der erst Wochen nach dem Eingriff erstellt wird, wirkt nicht mehr glaubwürdig. Die Rechtsprechung kann großzügig sein, ist aber kleinlich, wenn andere Ungereimtheiten hinzukommen.

Abs. 2: Der Patient kann gegen Kostenerstattung Abschriften – auch elektronisch erstellter Dokumente – verlangen. Dies ist keine neue Rechtslage, jedoch wurde von manchem Behandler nicht in diesem Sinne gehandelt, was regelmäßig zu Unmut und Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes durch den Patienten führt. [25]

Der Patient kann eine solche Abschrift auch zur Verwendung bei der Krankenkasse fordern. Denn die Krankenkassen sollen = müssen den Patienten bei der Klärung eines Behandlungsfehlers unterstützen (§ 66 SGBV). Damit ist aber auch das Interesse der Krankenversicherung geweckt, Einblick in die Patientenakte zu nehmen. Denn bei dem gelungenen Nachweis eines Behandlungsfehlers kann die betreffende Krankenkasse auf eine finanzielle Entlastung hoffen.

Nur wenn der Patient zustimmt, liegt kein Verstoß gegen die ärztliche Schweigepflicht vor. Faktisch wird die ärztliche Schweigepflicht allen anderen Interessen untergeordnet. Die ärztliche Schweigepflicht und der Datenschutz werden ausgehöhlt. Die ärztliche Schweigepflicht wird damit als ein Pfeiler für ein vertrauensvolles Zusammenwirken von Patient und Behandler, wie dies in § 630c Abs1 BGB vom Gesetzgeber gefordert wird, untergraben. [26]

Abs. 3: Die Rechte auf Einsichtnahme und Aushändigung von Abschriften gehen nach dem Tod auf die Erben über. Die Berechtigung hierzu muss zunächst vom Nachlassgericht festgestellt werden. Der mutmaßliche Wille des Verstorbenen = Erblassers kann dem entgegenstehen, so dass die Einsichtnahme nicht stattfindet. (BGB) Im Übrigen gilt die ärztliche Schweigepflicht über den Tod hinaus. Im Übrigen haben die Krankenkassen und die Rentenkassen dieselben Zugriffsrechte, wie Angehörige.

§ 630h BGB Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler

Abs. 1: Ein allgemeines Behandlungsrisiko wird durch die Behandlung in jeder dazu geeigneten Institution (Klinik, Praxis, MVZ) angenommen. Es ist von dem speziellen Behandlungsrisiko, welches einer medizinischen Maßnahme innewohnt, zu trennen. Allgemeine Behandlungsrisiken können im Hygienemangel, in der Organisation der Klinik bei Personalmangel als Organisationsverschulden, [26] bei Beanspruchung zusätzlicher Institutionen z. B. im Labor zur Blutgruppenbestimmung, in der Pathologie z.B. Präparate Verwechslung, Missachtung von Untersuchungsergebnissen (Röntgen, Labor, EKG etc.), begründet sein.

Als sogenannte voll beherrschbare Risiken sind Apparatedefekte, kontaminierte oder abgelaufene Arzneimittel und Infusionen, Sturz von der Trage, Lagerungsfehler, im Körper verbliebene Operationsutensilien, Implantatfehler, Hygienedefekte, Sterilisationshindernis, Missachtung von Sicherheitsbestimmungen u.a. zu verstehen. Bei Schadenseintritt hat sich jenes Risiko verwirklicht, das einen Fehler vermuten lässt [7, 19, 26].

Abs. 2: Aufklärung und Einwilligung müssen im Streitfall durch eine Dokumentation nachgewiesen werden. Der Behandelnde kann, wenn eine solche Dokumentation fehlt, sich darauf berufen, dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte (sog. Hypothetische Einwilligung). Dies entspricht bisheriger juristischer Praxis. Es hebelt allerdings nicht die Notwendigkeit der ordnungsgemäßen Dokumentation aus. Denn die Maßnahme muss so bedeutend sein, dass dem Patienten de facto keine Wahl blieb; weder, was die Notwendigkeit der Maßnahme betrifft, noch die Art und Weise ihrer Durchführung. Erst unter diesen Voraussetzungen wäre eine hypothetische Einwilligung anzunehmen. Es sei denn, der Patient kann sich mit Erfolg auf einen sogenannten Entscheidungskonflikt berufen. Dieser liegt z. B. dann vor, wenn gleichwertige Behandlungsmethoden mit unterschiedlichem Risiko – konservativ versus operativ u. a.- zur Verfügung ständen.

Abs. 3: Eine fehlende Dokumentation in der Patientenakte lässt vermuten, dass die Maßnahme nicht durchgeführt wurde. Auch in diesem Punkt bleibt das Gesetz unscharf, wie weit Routinemaßnahmen, die sich stetig wiederholen, jeweils der redundanten Dokumentation bedürfen. Gehören nicht der tägliche Verbandwechsel und dessen Ergebnis zur Routine oder ist er eine besondere Maßnahme? Nicht dokumentiert bedeutet im Sinne dieses Gesetzes: nicht stattgefunden. Im Streitfall können selbstverständlich andere Beweismittel beigebracht werden, z. B. Zeugen, Indizien, Spuren, Tatsachen, Bilder, Dienstanordnungen u. a. Die Beurteilung bleibt dem Gericht überlassen.

Abs. 4: Die mangelnde Befähigung zur Durchführung einer Maßnahme bedeutet ein Übernahmeverschulden. Ein eingetretener Schaden wird darauf zurückgeführt. Durch die Organisation und die Vermittlung der Qualifikation sowie deren Überprüfung ist die Befähigung nachzuweisen. Insbesondere gilt dies für sehr spezielle Maßnahmen, die den Facharztstandard überschreiten. Der Nachweis muss ebenso erbracht werden für die sog. Anfängeroperation, die mit der Kenntnis des Facharztstandards auszuführen ist, auch ohne dass der Behandler bereits den Facharztstatus besitzt. Diese Befähigung beinhaltet das Wissen um das Risiko, um eine drohende Gefahr, um Komplikationen und um deren Behebung als Korrektur.

Ein grober Behandlungsfehler lässt immer vermuten, dass der Gesundheitsschaden durch diesen herbeigeführt wurde. Was ein grober Behandlungsfehler ist, wird allein durch das erkennende Gericht bewertet. Allerdings stützt sich dieses auf die medizinisch-gutachterliche Beurteilung, dass ein medizinischer Fehler „nicht mehr verständlich und verantwortbar erscheint, weil ein solcher Fehler dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf“. Der Arzt gegen gesicherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstoßen hat“ Dies gilt auch, wenn auf Befunde nicht reagiert oder Standardmethoden ohne Begründung nicht angewandt werden oder aber eine Verletzung der Sorgfalt im Verkehr vorliegt. [6, 18] Auch mehrere sog. einfache Behandlungsfehler können in der Summe und in ihrer Auswirkung einen groben Behandlungsfehler darstellen.

Abs. 5 nimmt den Befunderhebungsfehler auf. Ein Befunderhebungsfehler ist dann ein Behandlungsfehler, wenn trotz medizinischer Notwendigkeit ein Befund nicht erhoben wurde (z. B. klinische Untersuchung, Sonographie, Röntgenkontrolle, CT, MRT, EKG, Laborwerte). Schon dieser Befunderhebungsfehler kann grob sein, wenn der Befund hätte zwingend erhoben werden müssen. [14, 16] Sonst ist der Befunderhebungsfehler ein einfacher Fehler. [21] Bleibt infolge dieses einfachen Befunderhebungsfehlers eine gebotene medizinische Maßnahme aus, deren Unterlassung einen Schaden verursacht hat und wäre das Unterlassenen dieser Maßnahme als grob fehlerhaft = nicht mehr verständlich einzuschätzen, so ist der Befunderhebungsfehler selbst zwar nicht als grob zu bewerten, er führt aber infolge der unterstellten Nichtreaktion und einer unterbliebenen Behandlung zur Beweislastumkehr.

Fazit

Das Patientenrechtegesetz fußt auf der Grundlage des BGB und des bisher geübten sog. Richterrechtes. Es fordert unbedingte Beachtung in der täglichen Arbeit. Es kann nur empfohlen werden – und dies ist das Anliegen dieser Ausarbeitung von Medizinern für Mediziner, jedoch mit fachkundiger Unterstützung eines Juristen, – mit gespannter Aufmerksamkeit den Gesetzestext zu beachten, die Kommentare dazu zu verfolgen und Stellungnahmen der wissenschaftlichen Gesellschaften einzufordern. Schließlich steht zu erwarten, dass sich auf der Grundlage dieses Gesetzes das Richterrecht weiterentwickeln wird. Diese Entwicklung gilt es, in der Zukunft kritisch zu verfolgen.

Vor einer Nichtbeachtung des Gesetzes wird ausdrücklich gewarnt.

(Literatur bei den Verfassern)

Dieser Artikel ist erschienen in Versicherungsmedizin, 67. Jahrgang, Heft 2, 01. Juni 2015.

Die Autoren sind Mitglieder des Ethik Komitee der AOTRAUMA German Chapter e.V.
Sprecher: PD Dr. Michael Roesgen
*Lothar Jaeger: Vorsitzender Richter am OLG Köln a.D. Mitglied der Gutachterkommission bei der Ärztekammer Nordrhein

Zusammenfassung

Seit dem 26. Februar 2013 ist das neue Patientenrechtegesetz in Kraft. Neben einer Stärkung der Patientenrechte gegenüber den Krankenkassen regelt das Patientenrechtegesetz das Verhältnis von Patient und Arzt. Hieraus ergeben sich insbesondere Konsequenzen in Bezug auf das Arzthaftungsrecht.

Unverändert bleibt die ärztliche Leistung eine Dienstleistung ohne Erfolgs- oder Garantieversprechen. Dennoch liest sich das Gesetz vorrangig als ein „Ärztepflichtengesetz“. Um diesen Pflichten gerecht zu werden und um Fehler aufgrund einer fehlenden oder fehlerhaften Beachtung des Gesetzes zu vermeiden, hat die Projektgruppe „Ethik“ der Arbeitsgemeinschaft Osteosynthese Trauma – Deutschland AOT-D Erläuterungen zum Gesetzestext erarbeitet. Die Ergebnisse sind in praktischen Hinweisen jeweils zum Ende eines jeden Themas unter der Überschrift „Praktische Konsequenzen“ zusammengefasst.

Besonderen Einfluss auf den Gesetzesinhalt hatte das kontinuierlich entwickelte Richterrecht, das durch zahlreiche Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (BGH) geprägt ist. Die Umsetzung des Patientenrechtegesetzes für das Verhältnis von Patient und Arzt erfolgte durch die neu geschaffenen Paragraphen 630a bis 630h des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), die im Folgenden beleuchtet werden [1, 9, 11]. Die folgenden Ausführungen richten sich an die Berufsgruppe der Ärzte und beziehen die anderen im Gesetz aufgeführten Berufsgruppen, wie z. B. Physiotherapeuten oder Hebammen, nicht mit ein.

Besondere Aufmerksamkeit verdienen die Ausführungen zu der nun kodifizierten Informationspflicht, die jeder diagnostischen- oder Behandlungsmaßnahme vorgeschaltet sein muss (§ 630c Abs. 2 Satz 1 BGB). Auch über Umstände, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, muss der Arzt den Patienten unter gewissen Umständen, nämlich unter Offenlegung eines unerwünschten Ereignisses oder eines unerwünschten Ergebnisses, informieren (§ 630c Abs. 2 Satz 2 BGB).

Die Einwilligung zu einer Maßnahme (§ 630d BGB) ist, wie bisher, an eine umfassende, rechtzeitige und erst damit wirksame Aufklärung gebunden(§ 630e BGB).

Die umfassenden Dokumentationspflichten aller Maßnahmen sind in § 630f BGB geregelt. Die Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers liegt unverändert beim Patienten, es sei denn, ein grober Behandlungsfehler wurde festgestellt (§ 630h BGB). Die Definition des groben Behandlungsfehlers orientiert sich unverändert an der bisherigen Rechtsprechung des BGH.

Die Pflichten des Patienten zur Aufrechterhaltung der eigenen Gesundheit, zur Mitverantwortung bei der Gesundung und zur Sicherung eines Behandlungsergebnisses sind in diesem Gesetz nicht näher ausgeführt. Dennoch soll der Patient mit dem Arzt zur Durchführung der Behandlung zusammenwirken [19]. Erbringt der Patient seine dafür notwendigen Beiträge nicht, sollte der behandelnde Arzt eine Beendigung des Behandlungsverhältnisses erwägen.

Summary

Patients’ Rights – Doctors’ Duties

Analysis of the Law of the Patients Rights, done by Physicians for Physicians

On 26 February 2013 the new “Law of the Patients’ Rights” (hereafter also the “Law”) became effective. This Law strengthens the patients’ rights towards the insurance company and also regulates the patients’ rights regarding their relationship to the doctor. This leads to specific consequences regarding the laws on medical liability all doctors must consider.

The doctor’s performance is and remains a service and such service does not contain a guarantee for success. Nevertheless, this Law primarily reads as a “law on the duties of physicians”. To duly take into account these duties and to avoid mistakes and misinterpretation of the Law, the Ethic Committee of the Consortium of Osteosynthesis Trauma Germany (AOTRAUMA-D) has developed comments on the Law. Brief summaries to the results are to be found at the end of the respective comment under the title “Consequences for the Practice”.

The text of the Law was particularly influenced by the case law, as continuously developed by the German Federal Court of Justice (“BGH”). The implementation of the Law of the Patients’ Rights was effected by the newly inserted sections 630a to 630h of the German Civil Code (the “BGB”) which are analysed below. The following comments are addressed to physicians only and do not deal with the specific requirements and particularities of the other medical professions like physiotherapist, midwives and others.

Special attention should be given to the comments regarding the newly inserted Duty to inform, which has to be fullfilled prior to any diagnostic or therapeutic procedure (sec. 630c para. 2 sentence 1 BGB). Under certain conditions the doctor also has to inform the patient about the circumstances leading to the assumption of an occurred therapeutic or diagnostic malpractice (sec. 630c para. 2 sentence 2 BGB), based on the manifestation of an unwished event or an unwished outcome.

As before, the patient’s valid consent to any procedure (sec. 630d BGB) is directly linked to a comprehensive and timely enlightenment (sec. 630e BGB). Comprehensive documentation obligations regarding all procedures are stipulated in sec. 630f BGB. As before, the patient still has the burden of prove, unless a severe malpractices has been determined (sec. 630h BGB). The definition of “severe malpractice” remains unchanged and is based on the case law of the Federal Court of Justice (BGH).

The patient’s obligations to preserve his or hers health and to actively support the process of recovering and securing a positive outcome of the treatment are not explicitly mentioned in the Law. Nevertheless, the patient and the physician need to work closely together to achieve a successful result of the treatment. In case the patient does not provide his or hers contributions in this cooperation, the physician should consider a cancellation of the treatment relationship.

Einleitung

Im medizinischen Alltag ist der Arzt auf die Mitarbeit und das Vertrauen seiner Patienten sowie seine persönlichen Fertigkeiten für die vorgesehenen Maßnahmen angewiesen. Die bewährten Regeln in der Ausübung dieses Berufes sind im Patientenrechtegesetz erstmals kodifiziert. Gesetzesrang bedeutet, dass Verstöße nicht nur als Regelverstöße geahndet werden. Etwaige Fehler, mit denen sich das Gesetz ausführlich beschäftigt, lassen Defizite bei der Anwendung von anerkannten Standards erkennen. Verstöße lassen sich aus allen Paragraphen des Patientenrechtegesetzes ableiten. Auf diese Gefahren, die im Alltag vielleicht zu spät oder unvollständig wahrgenommen werden, sollen die folgenden Erläuterungen zu den neuen §§ 630 a bis § 630 h BGB hinweisen.

§ 630a BGB Vertragstypische Pflichten beim Behandlungsvertrag

Abs. 1: Das Gesetz definiert den „Behandelnden“ als denjenigen, der eine medizinische Behandlung zusagt. Dies umfasst nicht nur Ärzte, sondern auch Angehörige der medizinischen Assistenzberufe, nachgeordnete Berufe und andere freie Berufe. [19] Wenn der „Behandler“ eine medizinische Behandlung zusagt, ist er zur Leistung dieser versprochenen Behandlung verpflichtet. Also ist vor Beginn der Behandlung genau zu überlegen, welche Behandlung versprochen wird und ob diese überhaupt geleistet werden kann. Es ist darauf zu achten, dass nicht nur eine Methode angeboten wird. Andernfalls erscheint eine spätere Abweichung nicht möglich. Vielmehr sollen im Aufklärungsgespräch – soweit dies absehbar ist – unterschiedliche Verfahren dargestellt werden, die dem gleichen Zweck und Ziel dienen.

Wer im Einzelnen Behandler ist, grenzt § 630a Abs. 1 BGB nicht ein. Ein hinzugezogener Konsiliarius ist regelmäßig ebenfalls Behandler, wenn er auf seinem Fachgebiet die Behandlung übernimmt oder ergänzt. Bei einer Simultanbehandlung gibt es mehrere, gleichzeitig tätige und verantwortliche Behandler. Der die Behandlung Verantwortende ist ein Behandler, dem das fachliche Weisungsrecht zusteht.

Abs.2: Die Behandlung nach den „allgemein anerkannten fachlichen Standards“ richtet sich nach der „medizinischen“ und/oder „ärztlich-wissenschaftlichen Lehrmeinung“, von der Abweichungen möglich sind (z. B. bei Anwendung von Neulandmethoden). [6, 7, 21] Diese müssen aber vor Beginn der Behandlung mit dem Patienten vereinbart, begründet und schriftlich dokumentiert werden. Sofern Leitlinien ausformuliert sind, empfiehlt es sich, diesen zu entsprechen und auf deren Grundlage zu behandeln. Abweichungen hiervon müssen ebenfalls zeitnah begründet werden. [10] Alles ist zu dokumentieren (siehe § 630f BGB).

§ 630b BGB Anwendbare Vorschriften

Dieser Paragraph stellt klar, dass ergänzend zu den Spezialvorschriften der §§ 630a bis 630h BGB die allgemeinen Vorschriften des Dienstvertragsrechts anwendbar sind, soweit die §§ 630a ff. BGB keine abweichenden Regelungen vorsehen. Der Behandlungsvertrag ist ein Dienstvertrag höherer Art und kann deshalb von beiden Seiten jederzeit gekündigt werden, auch ohne dass ein wichtiger Grund vorliegt. Z. B. mangelnde Compliance, Vertrauensverlust u. a.

§ 630c BGB Mitwirkung der Vertragsparteien; Informationspflichten

Abs.1: Behandler und Patient sollen zusammenwirken. Eine fehlende Kooperation („Compliance“) des Patienten muss unbedingt dokumentiert werden, genauso wie vom Patienten selbständig (d. h. ohne Abstimmung mit dem Behandler) vorgenommene Abweichungen vom Behandlungsplan. [21]

Abs. 2 Satz 1: Die neu eingeführte „Informationspflicht“ ist umfassend

Diese Regelung umfasst die bisher geübte Sicherungsaufklärung. Eine Verletzung der Sicherungsaufklärung stellt einen Behandlungsfehler dar, nicht jedoch einen Aufklärungsmangel. Es ist über alle Umstände zu informieren, die bekannt sind und die Behandlung beeinflussen können, [21] z. B. über mögliche Komplikationen, über lebensverändernde Folgen, wobei der Behandler die näheren Lebensumstände des Patienten gar nicht kennen, geschweige denn im Sinne einer Veränderung bewerten kann. Es empfiehlt sich also, alles zu erwähnen, was relevant sein könnte und diese Punkte zu dokumentieren (§ 630f BGB), auch wenn die Sicherungsaufklärung inhaltlich nicht in der Patientenakte dokumentiert werden muss. [1]

Hierzu gehören auch mögliche weitere Maßnahmen, die den Heilerfolg sichern sollen. Gemeint sind sowohl künftige Einschränkungen durch die Krankheit selbst als auch durch die Therapiemaßnahmen (z. B. Entlastung von Extremitäten, Medikamenteneinfluss und Nebenwirkungen, Fahruntüchtigkeit, Anus-praeter-Pflege, Verzicht auf Genussmittel, Einschränkungen beim Sport, dauernde Pflegebedürftigkeit u. v. m.). Auch das soziale Umfeld ist zu beachten. Im Gesetz nicht festgelegt wurde, wie qualitativ und quantitativ umfassend diese Informationen sein sollen. Der Patient soll jedoch in die Lage versetzt werden, über Therapie, Behandlungsalternativen, Verzicht auf eine Behandlung, die Organisation seines persönlichen Umfeldes mündig und eigenverantwortlich zu entscheiden.

Diese Informationspflicht obliegt dem Behandler Die Informationspflicht ist nicht gleich Aufklärung. Bei Aufklärungsfehlern könnte sich der Arzt auf eine hypothetische Einwilligung berufen. Das geht nicht, wenn die Informationspflicht (= Sicherungsaufklärung) verletzt wurde. Eine solche Verletzung entspricht vielmehr einem Behandlungsfehler.

Sämtliche im Verlauf der Behandlung auftretende „wesentlichen Umstände“ sind zu erläutern. Hierzu gehören:

• Diagnose,

• Gesundheitliche Entwicklung,

• Therapie,

• zu ergreifende Maßnahmen, welche mit ihr im Zusammenhang stehen.

Wieweit ein ärztlicher Gehilfe dabei unterstützen, z. B. eine Anamnese erheben darf, somit diese Aufgabe delegiert werden kann, ist im Gesetz nicht geklärt. Erhebt ein Arzt, der nicht Behandler ist, sondern nur im Auftrag des verantwortlichen Behandlers handelt, die Anamnese, so muss sich der Behandler selbst dabei auftretende Fehler (Unvollständigkeiten) zurechnen lassen.

In Analogie zum später geführten Aufklärungsgespräch, das der Einwilligung zu einer invasiven Maßnahme vorauszugehen hat (§ 630e Abs. 2 BGB), wäre auch für die Information eine Delegation nur an einen Arzt, der über die notwendige Ausbildung zur Durchführung dieser Maßnahme verfügt, möglich. Bislang hat jedoch noch keine Rechtsprechung eine solche Analogiefähigkeit bestätigt.

Die technische Durchführung dieser Informationen ist nicht festgelegt. Die Information und ihre Dokumentation müssen jedoch zusätzlich und unabhängig von derjenigen zum Aufklärungsgespräch erfolgen. Denkbar wäre es, sie schriftlich und spezifisch für jedes Krankheitsbild, für dessen Therapie und den Erwartungshorizont, ähnlich dem Waschzettel eines Pharmapräparates, auszuformulieren. Hierzu sollten Formulierungsvorschläge für die wichtigsten und häufigsten Krankheitsbilder der jeweiligen Fächer, z. B. von den wissenschaftlichen Fachgesellschaften, baldmöglichst erarbeitet werden. Die erfolgte und vom Patienten bestätigte Informationserteilung ist unverzüglich schriftlich zu der Krankenakte zu bringen. Wird bei der Erfüllung der Informationspflicht auf Unterlagen Bezug genommen, so muss der Patient auch diese in Textform erhalten (vgl. § 630e Abs. 2 Ziff. 1 BGB). Die Aushändigung der Unterlagen muss vom Patienten quittiert werden.

Abs. 2 Satz 2: Hier ist der Behandlungsfehler explizit angesprochen. Die Kodifizierung ist neu. Für den Behandelnden müssen Umstände erkennbar sein, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen. Ein unerwünschtes Ereignis ist nur dann ein Behandlungsfehler, wenn es auf einer Abweichung vom geforderten Standard beruht und diese Abweichung vom Arzt nicht begründet werden kann.

Nicht jedes unerwünschte Ergebnis hat seine Ursache in einem Behandlungsfehler. [23] Wie schwierig es ist, ein unerwünschtes Ergebnis einer Maßnahme oder Behandlung zu beurteilen, zeigen die zahllosen Gutachten, die genau zur Klärung dieser Frage von den Gerichten, Schlichtungsstellen und Versicherungsträgern angefordert werden. [14, 15] Die Anerkennungsquote für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers liegt in den Schlichtungsstellen der Ärztekammern bei ca. 30 %. Eine Komplikation ist nicht ein Behandlungsfehler. [11] Ebenso begründet eine Verzögerung der Behandlung nicht per se einen Behandlungsfehler. Es hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab, wieweit eine Komplikation von einem Behandlungsfehler abgegrenzt werden kann.

Bei Eintritt eines unerwünschten Ergebnisses muss dem Patienten eine sachliche Darstellung der Fakten gegeben werden. Ebenso muss ihm mitgeteilt werden, auf welchem unerwünschten Ereignis das unerwünschte Ergebnis beruht. Zusätzlich sollte der Behandler Lösungen zur Behebung eines unerwünschten Ergebnisses aufzeigen. Die Fakten müssen sachgerecht, objektiv und für den Laien verständlich geschildert werden. Die Befunde müssen dem Patienten mitgeteilt werden. Die Konsequenzen sind aufzuzeigen und Lösungsansätze sind vorzustellen. Auf Gefahren muss hingewiesen werden, sowohl auf die der aktuellen Situation als auch auf solche, die aus einer vom Patienten nicht gewünschten oder gar abgelehnten Sanierung entstehen können.

Über Umstände, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, muss der Patient laut Gesetzestext auf dessen Nachfrage oder zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren informiert werden. Dies entspricht den ethischen Grundsätzen, die über den Hippokratischen Eid hinaus in der Medizin Bestand haben. Selbstbezichtigung in Form einer Wertung als Behandlungsfehler ist nicht geschuldet. Eine Bewertung ist den neutralen Institutionen – den Gerichten oder Schlichtungsstellen – vorbehalten.

Der Eintritt eines unerwünschten Ergebnisses ist spontan mitteilungspflichtig, um erforderliche Konsequenzen einleiten zu können. Erst recht, sobald Umstände erkennbar sind, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen. [19]

Das ist auch bisher so gewesen. Nur wenn die Dinge glasklar liegen, z. B. ein Gegenstand im Körper zurückgeblieben ist, sollte der Arzt sagen, dass ihm ein Fehler unterlaufen ist.

Die „Nachfrage“ des Patienten kann nämlich zur Folge haben, dass dieser bei jeder Abweichung – sei sie schicksalhaft oder nicht – die Frage nach einem Behandlungsfehler stellt. [20] Das Vertrauen in die Fähigkeiten des Behandlers wird damit untergraben. [3, 10] Absehbar ist hier ein erhebliches Konfliktpotential, das nicht zuletzt vor den Gerichten ausgetragen werden wird. [7] Auch hier gilt: Die Dokumentation ist die Grundlage für eine objektive Bewertung.

Hat der Patient schriftlich oder über einen Anwalt nach einem Behandlungsfehler gefragt, ist in jedem Fall zu dokumentieren, welche Antwort der Arzt gegeben hat.

Gestützt wird die Nachfrage zum evtl. Behandlungsfehler durch den Passus im Gesetzestext (§ 66 SGB V), dass die Krankenkassen den Patienten bei der Frage nach einem Behandlungsfehler unterstützen sollen. Dies bedeutet nichts anderes als die Verpflichtung der Krankenkasse, die Interessen des Patienten zu vertreten. [1, 18] Daneben werden die Krankenkassen ihr eigenes Interesse verfolgen, sich zugunsten der Haftpflichtversicherung des Behandlers von den eigenen Aufwendungen zu entlasten. Über diesen Hebel wird den Krankenkassen Einblick in die Krankenakte verschafft und in der Konsequenz die ärztliche Schweigepflicht und u. U. der Datenschutz ausgehebelt.

Abs. 2 Satz 3 regelt, dass die Information über einen Behandlungsfehler in einem evtl. anhängigen Straf- oder Bußgeldverfahren nur mit Zustimmung des Behandlers verwendet werden darf. Diese Einschränkung gilt jedoch nicht in zivilrechtlichen (Haftungs-) Verfahren, in beamtenrechtlicher Hinsicht wie in Disziplinar- und in arbeitsrechtlichen oder berufsrechtlichen Verfahren. [1]

Abs. 3: Wie weit die Behandlungskosten von einem Dritten übernommen werden, weiß der Behandelnde in der Regel nicht. Also wird der Patient dahingehend beraten werden müssen, dass er eine Kostenzusage seines Versicherers einholt. [10] Über nicht gedeckte Leistungen soll in Textform informiert werden. Deren Aushändigung ist vom Patienten zu quittieren. Generell gilt dies für sog. „Luxusbehandlungen“, bei Kassenpatienten zudem für sog. IGEL-Leistungen. [218] Dies kann entsprechend einem Kostenvoranschlag ausgeführt werden. Vorausgesetzt wird, dass der Behandler den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen kennt.

Behandlungen, die der „wunscherfüllenden Medizin“ zuzurechnen sind, werden von den Versicherungsträgern nur im Ausnahmefall erstattet. Deren Kosten müssen kalkuliert, ausgewiesen und dem Patienten schriftlich bekannt gegeben werden. Die Übernahme dieser Kosten durch ihn selbst muss von ihm schriftlich bestätigt werden. Bei einem wunscherfüllenden Eingriff ohne vorherige schriftliche Information an den Patienten besteht zudem die Gefahr, dass nicht nur die Kosten der Operation, sondern bei Eintritt von Komplikationen, die auf einem Behandlungsfehler beruhen, auch Schadensersatzansprüche auf den Arzt zukommen können.

Regelmäßig unklar bleibt vor Beginn der Behandlung, wieweit bei den Beihilfestellen und bei den privaten Versicherungsträgern eine Kostenerstattung geleistet wird. Denn die Liquidation wird erst nach Abschluss der Behandlung, d. h. nach der Erfüllung der Dienstleistung erstellt und zur Begleichung eingereicht. Hier kann nur ein Hinweis und – entgegen der bisherigen mündlichen Praxis – in Zukunft nur noch schriftlich, nämlich in Textform, d. h. ohne nachfolgende eigenhändige Unterschrift [1], vor Regressansprüchen schützen.

§ 630d BGB Einwilligung

Abs 1: Der Behandelnde ist verpflichtet, die Einwilligung des Patienten vor der Behandlungsmaßnahme einzuholen.

Wie diese Einwilligung einzuholen ist, ist im Gesetzestext nicht erwähnt. Allerdings empfiehlt es sich, die Einwilligung schriftlich mit Datum und Unterschrift beider Beteiligten, des Patienten wie des Aufklärenden, zu versehen. Dies kann im Anhang zum Aufklärungsbogen geschehen, so dass auch der inhaltliche Zusammenhang hergestellt ist.

Bei einwilligungsunfähigem Patienten ist die Einwilligung durch einen hierzu Berechtigten einzuholen. Wer ein Solcher sein kann, ist im Gesetz nicht ausgeführt. Das ist vielmehr aus dem Zivilrecht abzuleiten (z. B. Betreuer, Vormund, Personensorgeberechtigte für Kinder). [2] Eine vorliegende Patientenverfügung hat Vorrang vor dieser Fremdeinwilligung. [21] Eine unaufschiebbare Maßnahme (z. B. Notfall) soll dem mutmaßlichen Willen des Patienten entsprechend durchgeführt werden. Hierzu ist der Betreuer zu konsultieren. [1]

Abs. 2: Die Einwilligung ist nur wirksam, wenn zuvor über die Maßnahme aufgeklärt wurde. Dies entspricht der selbstverständlichen Praxis aus der Vergangenheit.

Abs. 3: Der Widerruf der Einwilligung kann formlos und ohne Angabe von Gründen erfolgen, muss aber vom Behandler auf jeden Fall dokumentiert werden. Der so protokollierte Widerruf sollte für Beweiszwecke vom Patienten unbedingt gegengezeichnet werden. [3] Gegebenenfalls ist ein Zeuge hinzuzuziehen, was ebenfalls (durch dessen Unterschrift) zu dokumentieren ist. Die Folgen der Verweigerung zur vorgesehenen Maßnahme sind aufzuklären. Diese Aufklärung muss ebenfalls dokumentiert werden.

Auch an diesem Detail zur Kodifizierung der bisher geübten Praxis zeigt sich, wie die Verrechtlichung der Medizin fortschreitet und nach der Dokumentation eines jeden Details verlangt, um sich als Behandler vor unberechtigten Regressansprüchen oder anderen Vorwürfen zu schützen.

Praktische Konsequenzen

Einwilligung:

• nur schriftlich mit Datum und Uhrzeit, spätestens am Vortag

• Ausnahme: „Bagatelleingriff“ – cave: Begriff ist nicht definiert!

• Dokumentation der Einwilligung im Zusammenhang mit dem Aufklärungsbogen

• handschriftliche Ergänzungen, Skizze empfehlenswert

• Aushändigung von Unterlagen und Kopie der Einwilligung quittieren lassen

• mutmaßlichen Willen des Patienten beachten

• Patientenverfügung ist rang-stärker als die Meinung des Betreuers

• Widerruf jederzeit möglich

• Widerruf formlos, unbedingt schriftlich quittieren lassen

• Aufklärung über evtl. Folgen der Verweigerung einer Behandlung ist erforderlich

(Literatur bei den Verfassern)

Die Fortsetzung des Artikels folgt in der Januar-Ausgabe der PASSION CHIRURGIE.

Dieser Artikel ist erschienen in Versicherungsmedizin, 67. Jahrgang, Heft 2,
01. Juni 2015.

Roesgen M. / Jaeger L. / Bertram E. / Grafe S. / Mischkowsky T. / Paul D. / Probst J. / Scola E. / Wöllenweber H. D. Patientenrechte – Arztpflichten (Teil I). Passion Chirurgie. 2015 Dezember; 5(12): Artikel 06_01.