Alle Artikel von Dr. jur. Peter Hüttl

BDC-Praxistest: Personaluntergrenzen für Ärzte und Ärztinnen aus juristischer Sicht

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Vorwort

Liebe Kolleginnen und Kollegen,

seit Oktober 2018 regelt die Pflegepersonaluntergrenzen-Verordnung (PpUGV) Untergrenzen für pflegende MitarbeiterInnen in sensitiven Krankenhaus-Bereichen. Der Vorstoß war zur Verbesserung von Krankenversorgung und Arbeitszufriedenheit gedacht und sollte en passant auch der gewinnabschöpfenden Personalpolitik bekannter Klinikbetreiber entgegenwirken. Doch seitdem gab es neben schmalem Lob auch massive Kritik. Während manche durch die Verordnung endlich einen angemessenen Personalzuwachs in der Krankenhaus-Pflege erwarten, beklagen andere die starren Vorgaben und das bürokratielastige Verfahren.

Doch auch wenn die PpUVG noch ordentlich ruckelt, melden sich schon die Nächsten, denen immer alles zu wenig ist. Der Marburger Bund fordert Personaluntergrenzen auch für Krankenhaus-Ärzte, vor allem um die individuelle Arbeitslast zu senken. „Die ich rief, die Geister…“ könnte man meinen, doch es formieren sich auch hier die Widerstände, natürlich am stärksten auf Seiten der Kostenträger. Der Bundesärztekammer reichen Untergrenzen gar nicht mal mehr aus, fürchtet man doch durch die PpUVG eine Verlagerung ehemals pflegerischer Tätigkeiten auf die Ärzteschaft. Klare Personalvorgaben für Ärzte sollen hier das effektive Steuerungs-Tool darstellen.

Wenn man sich jetzt aber schon streitet, wer eigentlich was leisten soll, ist die Situation endgültig vertrackt. Das allseits geforderte, allumfassende und alle denkbaren Varianten abbildende, fälschungs- und idiotensichere Berechnungssystem erscheint dem erfahrenen Pragmatiker zudem wie das Gold der Alchemie.

Alles klar? Nein, natürlich nicht. Grund genug für den BDC, das Thema von verschiedenen Standpunkten zu beleuchten, denn Erhellung tut Not. Aber keine Sorge: An einen OP-Tisch passen nur selten mehr als drei Chirurgen gleichzeitig. Vielleicht wäre es da zumindest für uns Ärzte cleverer, endlich über eine Entschlackung des Arbeitsalltags zu diskutieren, als immer nur noch mehr Personal zu fordern, das der Arbeitsmarkt auch gar nicht bietet.

Erhellende Lektüre wünschen

Prof. Dr. med. C. J. Krones und Prof. Dr. med. D. Vallböhmer

Die Pflegepersonaluntergrenzen-Verordnung (PpUGV) ist mit der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt am 10.02.2018 in Kraft getreten. Diese Verordnung regelt die Festlegung von Pflegepersonaluntergrenzen in pflegesensitiven Bereichen in Krankenhäusern. Kurz nach Inkrafttreten dieser Verordnung wurden bereits Stimmen laut, die auch eine Personaluntergrenze für Ärzte fordern. Der Marburger Bund hat dabei kritisiert, dass eine Unterscheidung zwischen nicht ärztlichem und ärztlichem Personal wenig sinnvoll sei. Denn auch im ärztlichen Dienst sei die Stellenbesetzung heute oft unzureichend.

Es stellt sich also die Frage, wie juristisch mit Personaluntergrenzen für Ärzte umgegangen werden muss und was dies möglicherweise für die Ärzteschaft, aber auch für die Krankenhausorganisation, bedeutet.

Dabei muss man ganz klar betonen, dass dies ein Blick in die Zukunft ist, da man eigentlich eine valide juristische Einschätzung erst dann abgeben kann, wenn zumindest ein Gesetz im Entwurf vorliegt. Daran fehlt es noch. Gleichwohl soll mit diesen Ausführungen anhand dessen, was es bereits jetzt eventuell Vergleichbares gibt, die eine oder andere Sorge zerstreut werden.

Haftungsrechtliche Aspekte

Zunächst einmal drängt sich natürlich der Gedanke auf, dass wenn in einem Krankenhaus die gesetzlich vorgegebene ärztliche Personaluntergrenze nicht eingehalten wird, dies haftungsrechtliche Auswirkungen haben könnte, bis hin zum Beispiel zum Verlust des Versicherungsschutzes.

Es ist allerdings nach Auffassung der Autoren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, dass ein Unterschreiten von Personaluntergrenzen im ärztlichen Dienst dazu führt, dass ein eigenständiger Haftungsbestand im Hinblick auf eine Patientengefährdung geschaffen wird. Dies deshalb, weil bereits in der Vergangenheit keinerlei Fragen der personellen oder sächlichen Ausstattung zentral in die Rechtsprechung der Obergerichte im Zusammenhang mit Arzthaftungsfällen Einzug gehalten haben.

So existiert ja bereits seit deutlich über einem Jahrzehnt in Deutschland ein neues Arbeitszeitgesetz, das hier beispielsweise bei der Einhaltung von Ruhezeiten und der wöchentlichen Höchstarbeitszeit sehr rigide Vorgaben macht. Auch wenn diese durch die ärztespezifischen Tarifverträge etwas abgemildert wurden, so bleibt es doch dabei, dass es feste Grenzen im Zusammenhang mit den Arbeitszeiten der Ärzte gibt.

Den Autoren ist aber kein Arzthaftungsfall bekannt, bei dem dies auch nur ansatzweise eine Rolle gespielt hat. Dies wird weder seitens der Gerichtes besonders fokussiert, noch wird es von Patientenanwälten auch nur ansatzweise gerügt.

Dies hat auch einen sehr einfachen Hintergrund: denn letztendlich ist es aus juristischer Sicht zunächst einmal fast gleichgültig (wenn man einmal z.B. von den Fällen des Befunderhebungsfehlers und Diagnosefehlers absieht), aus welchen Gründen der Patient zu Schaden gekommen ist.

Maßgeblich ist allein, ob ein Schaden vorliegt oder nicht. Darüber hinaus ist es jahrzehntelange Spruchpraxis des Bundesgerichtshofes, dass er das ärztliche Handeln an dem festmacht, was den Regeln der ärztlichen Kunst entspricht und nicht anhand dessen, was beispielsweise arbeitszeitrechtliche Vorgaben bedingen.

Es ist schlechterdings unvorstellbar, dass durch die bloße Einführung einer Personaluntergrenze im ärztlichen Dienst die Definition des Behandlungsfehlers sich verändert. Es wird auch hier davon auszugehen sein müssen, dass nach wie vor ein Behandlungsfehler dann vorliegt, wenn gegen anerkannte Regeln der Heilkunde verstoßen und aus Sicht ex ante diejenige Sorgfalt, die von einem ordentlichen, pflichtgetreuen Arzt in der konkreten Situation erwartet werden kann, außer Acht gelassen worden ist.

Wie sich aus dieser Definition ergibt, geht es um die individuelle Sorgfaltspflicht des Arztes. Ob er diese Sorgfalt verletzt hat, weil er übermüdet ist, weil er über die notwendigen Fachkenntnisse nicht verfügt oder aber weil er in einem Krankenhaus tätig wird, das die Personaluntergrenze nicht einhält, ist zunächst einmal für die individuelle Haftung des handelnden Arztes unerheblich.

Daneben gibt es natürlich auch eine Organisationsverantwortung des abteilungsführenden Chefarztes und des Krankenhausträgers. Natürlich ist der Chefarzt dafür verantwortlich, dass er fachlich geeignetes Personal einsetzt, wenn also einmal erweislich wäre, dass beispielsweise der diensthabende Arzt völlig ungeeignet ist, um eigenverantwortlich Patienten zu behandeln oder gar Operationen durchzuführen, so würde dieses Unvermögen auf den Chefarzt durchschlagen. Aber auch hier ist wiederum maßgeblich die individuelle Fertigkeit des handelnden Arztes und nicht die Frage, ob etwaige Personalschlüssel besetzt sind, wie lange der Arzt tätig war etc.

Insofern ist aus heutiger Sicht auch organisatorisch ein Haftungsanspruch eigentlich nicht anzunehmen.

Schließlich stellt sich dann die Frage, ob möglicherweise der Versicherungsschutz verloren geht, wenn Personaluntergrenzen nicht eingehalten werden.

Man kann heute noch nicht abschätzen, inwieweit Haftpflichtversicherer die Einhaltung von Personaluntergrenzen als Aspekt ansehen, der beispielsweise bei Nichteinhaltung ein risikoerhöhendes Moment ist, was zu einer Erhöhung der Prämie führt. Arbeitszeitrechtlich hat dies bislang keine Rolle gespielt, im Zusammenhang mit Personaluntergrenzen, die ja dann etwas transparenter zu definieren und zu überprüfen sind, wie das Arbeitszeitgesetz, mag dies nicht von der Hand zu weisen sein.

Sofern dieser Aspekt nicht gesondert von den Versicherungen aufgegriffen wird oder aber mit den Versicherungen entsprechend kommuniziert wird, ist allein aufgrund der Tatsache, dass Personaluntergrenzen nicht eingehalten werden, ein Verlust des Versicherungsschutzes nicht zu besorgen. Denn grundsätzlich kann man davon ausgehen, dass eine Leistungsfreiheit wegen Gefahrerhöhung deshalb nicht greift, weil die Haftpflichtversicherung von vornherein alles abdecken soll, was die Gefahr erhöht.

Eine Leistungsfreiheit wegen grob fahrlässigen Herbeiführens des Versicherungsfalles ist ebenfalls nicht anzunehmen, da dieser Thematik für eine Haftpflichtversicherung nicht gilt, sondern nur für Sachversicherungen.

Schließlich ist es auch kaum vorstellbar, dass eine Leistungsfreiheit wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalles eintritt, man müsste dann ja bewusst in Kenntnis der möglichen Patientengefährdung die Behandlung vornehmen. Insofern ist auch dieser Aspekt der Leistungsfreiheit eher auszuschließen.

Zwar existieren hierzu noch keine Publikationen im Zusammenhang mit Personaluntergrenzen von Ärzten, aber die im Zusammenhang mit dem Arbeitszeitgesetz aufgestellten Grundsätze müssen gleichfalls aus Sicht der Autoren hier gelten.

So kann man als Zwischenfazit bereits jetzt aufstellen, dass haftungsrechtlich sich vermutlich am Maßstab der ärztlichen Sorgfalt auch durch ein Personaluntergrenzengesetz für Ärzte sich nichts ändern wird. Der Haftpflichtversicherungsschutz an sich geht auch nicht verlustig, sofern die Versicherungen hier nicht in ihren Bedingungen Änderungen durchführen.

Hat ein Patient Anspruch auf Einhaltung der Personaluntergrenzen

Auch hier möchten sich die Autoren soweit aus dem Fenster lehnen, dass schlechterdings es unvorstellbar ist, dass ein Patient Anspruch darauf hat, dass Personaluntergrenzen eingehalten werden und falls dies in einem Krankenhaus nicht der Fall sein sollte, er diese Personaluntergrenzen erfolgreich einklagen kann.

Was eher vorstellbar ist, dass im strukturierten Qualitätsbericht, zu deren Veröffentlichung Krankenhäuser ja seit dem Jahr 2005 regelmäßig verpflichtet sind, hier aufgeführt werden muss, ob Personaluntergrenzen eingehalten werden. Denn der strukturierte Qualitätsbericht soll ja den Stand der Qualitätssicherung darstellen und soll auch bereits jetzt Art und Anzahl der Leistungen des Krankenhauses ausweisen. Eine Aufnahmeverpflichtung ist daher nicht von der Hand zu weisen, gleichwohl offen. Daraus resultiert aber nicht unmittelbar ein einklagbarer Anspruch des Patienten.

Kostenfolgen bei Unterschreitung der Personaluntergrenze

Dieser Aspekt ist etwas, der realistischer zu besorgen sein wird. Es kann natürlich sein, dass im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben das Recht definiert wird, dass Kostenträger bei der Unterschreitung der Personaluntergrenzen Zahlungen verweigern bzw. Abschläge vornehmen.

Ebenso ist es allerdings denkbar, dass weniger Abschläge vorgenommen werden, sondern eher eine Erhöhung für den Fall, dass die vorgegebenen Personaluntergrenzen eingehalten werden. Dies kann allerdings abschließend erst dann beurteilt werden, wenn ein etwaiger Gesetzesentwurf, der derzeit ja noch in weiter Ferne liegt, vorliegt. Dann wird es auch Aufgabe der Berufsverbände sein, hier nach Möglichkeit gestaltend mitzuwirken.

Gleichwohl ist die Frage des Einflusses auf die Vergütung eine, die sicherlich im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens beantwortet werden wird und sicherlich auch eine Rolle spielen wird, damit die Motivation der Umsetzung erhöht wird.

Reaktionsmöglichkeiten der Ärzte bei Unterschreitung der Personaluntergrenze

Ein sehr spannendes und sicherlich auch praxisrelevantes Thema wird sein, wie man damit umgeht, wenn der Krankenhausträger die Personaluntergrenzen im Zusammenhang mit der Ärzteschaft nicht einhält.

Hier ist dann die Frage, inwieweit sich daraus ein Anspruch für den abteilungsführenden Chefarzt ergibt, ausreichend Personal zu erhalten und wie der einzelne Arzt damit umgeht, dass in seiner Abteilung bzw. seinem Krankenhaus die Personaluntergrenzen nicht eingehalten werden.

Hier muss man zunächst einmal unterscheiden zwischen abteilungsführendem Chefarzt, der ja auch eine Organisationsverpflichtung im Rahmen seiner Abteilung hat und dem jeweiligen individuell betroffenen Arzt.

Beim abteilungsführenden Chefarzt wird es so sein, dass sich sein Anspruch auf ausreichende Personalstärke vermutlich ein weiteres Mal manifestiert. Es gibt bereits jetzt ein gerichtliches Urteil, das einem Chefarzt Anspruch auf ausreichend Personalstärke zubilligt, damit er seine Dienstaufgaben im Rahmen seines Chefarztdienstvertrages erfüllen kann. Denn regelmäßig ist es so, dass der Chefarzt verantwortlich ist für die Leitung seiner Abteilung und ihm insbesondere bereits jetzt standardmäßig die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes übertragen wird. Die Kombination aus beidem führt dazu, dass der Krankenhausträger jetzt schon verpflichtet ist, für diese Dienstaufgaben ausreichend Personal vorzuhalten und zwar unabhängig davon, ob dies vertraglich fixiert wird oder nicht.

Die Realität ist natürlich aber auch, dass bislang bezüglich Klagen auf ausreichendes Personal verständlicherweise durchaus Zurückhaltung geübt wird.

Dieser bereits jetzt dem Grunde nach bestehende Anspruch wird vermutlich ein weiteres Mal gestärkt dadurch, dass eine Personaluntergrenze eingeführt wird. Insbesondere dann, wenn sich daraus beispielsweise wirtschaftliche Sanktionen durch die Kostenträger ergeben, wird dies ein Aspekt sein, der den Personalanspruch ein weiteres Mal manifestiert. Dies deshalb, weil der Chefarzt ja neben seiner ganz allgemein bestehenden Organisationsverpflichtung regelmäßig auch für die Wirtschaftlichkeit seiner Abteilung verantwortlich ist. Sollte sich dann noch aus einer variablen Vergütung ein Anspruch gegen den Krankenhausträger auf Beteiligung an den Einnahmen ergeben, was ja nicht gesetzlich verboten ist, so würde ein Abschlag durch die Kostenträger hierdurch unmittelbar auf den Chefarzt durchschlagen. Auch deshalb wäre dann ein Anspruch auf ausreichendes Personal sicher noch leichter durchsetzbar, als dies heute bereits der Fall ist.

Für den individuell betroffenen Arzt dürfte sich wenig Neues ergeben. Es wird sich nach wie vor aus einer Unterschreitung der Personaluntergrenze kein Leistungsverweigerungsrecht ergeben.

Wenn der individuell betroffene Arzt sich überfordert fühlt, beispielsweise, weil er zu viele Dienste machen muss und deswegen sich nicht ausreichend erholen kann, so hat er die Möglichkeit, den Krankenhausträger ggf. abzumahnen. Er kann auch die Umsetzung einer Dienstanweisung, die gegen das Arbeitszeitgesetz verstößt, grundsätzlich verweigern. Hier hat sich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes geändert, wonach es zunächst so war, dass Dienstanweisungen immer Folge geleistet werden muss, auch wenn diese nicht zulässig waren. Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht aufgegeben, nicht zulässige Dienstanweisungen müssen nicht umgesetzt werden. Dies birgt allerdings das Risiko in sich, dass natürlich immer fraglich ist, inwieweit eine Dienstanweisung (beispielsweise Dienstpläne etc.) zulässig sind. Ob der individuelle Arzt die notwendigen Kenntnisse von den Feinheiten des Arbeitszeitgesetzes und den tarifvertraglichen Möglichkeiten hat, wird dann fraglich sein. Ein gewisses Risiko besteht immer. Was aber auch hier ein Mittel der Wahl sein kann, ist die Klage.

Auch hier kann man dann ggf. auf Feststellung klagen, dass die Personaluntergrenze nicht eingehalten wird und deswegen das Dienstsystem beispielsweise unzulässig ist. Auch hier wird man allerdings abwarten müssen, wie die konkrete Ausgestaltung des Gesetzes sich darstellt.

Schlussbetrachtung

Wie dargestellt, ist aus juristischer Sicht eine finale Abschätzung, was sich für Rechte und Pflichten aus einem möglichen Personaluntergrenzengesetz bei der Ärzteschaft ergeben, noch nicht möglich.

Die größten Bedenken bestehen sicherlich im Hinblick auf das Haftungsrecht, die es allerdings bereits heute zu zerstreuen gilt. Es ist schlechterdings unvorstellbar, dass sich die Definition der ärztlichen Sorgfalt dadurch ändert, dass ein Personaluntergrenzengesetz Einzug hält. Eine haftungsrechtliche Auswirkung scheint daher ausgeschlossen.

Versicherungsrechtlich wird es davon abhängen, wie die Versicherungsträger auf ein solches Gesetz reagieren und ob sie beispielsweise den Vertragsschluss davon abhängig machen, dass diese gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden oder aber einen Risikozuschlag vornehmen, wenn diese nicht eingehalten werden. Hier muss die zukünftige Entwicklung abgewartet werden. Wenn keine Reaktion erfolgt, so ist eine Haftungsfreistellung aufgrund der Unterschreitung der gesetzlich vorgegebenen Personaluntergrenzen in der Ärzteschaft nicht zu besorgen.

Inwieweit sich vergütungsrechtlich eine Auswirkung ergibt, hängt dann davon ab, was der Gesetzgeber vorgibt. Dies scheint wahrscheinlich und ist auch nicht auszuschließen.

Personalrechtlich wird sich der bereits jetzt bestehende Anspruch des abteilungsführenden Chefarztes auf ausreichendes Personal eher noch erhöhen. Für die individuellen Mitarbeiter ändert sich nichts. Auch hier muss dann der Gang zu den Gerichten, wie bereits jetzt bei der Nichteinhaltung des Arbeitszeitgesetzes, erwogen werden.

So wird davon auszugehen sein, dass die Probleme eines Personaluntergrenzengesetzes in der Ärzteschaft nicht vordergründig in der juristischen Auseinandersetzung mit dem Patienten zu suchen sind, sondern eher betriebswirtschaftlich und tatsächlich personalrechtlich bestehen werden.

Hüttl P, Heberer J: BDC-Praxistest: Personaluntergrenzen für Ärzte aus juristischer Sicht. Passion Chirurgie. 2021 April; 11(04): Artikel 05_01.

Physician Assistants – eine juristische Einschätzung

Aus-, Weiter- & Fortbildung, Qualitätssicherung

Physicians Assistants (PA) sind in den USA schon seit über 50 Jahren als Profession etabliert und fassen auch in Deutschland immer mehr Fuß. Aufgrund der Tatsache, dass es sich aber zumindest hierzulande um ein noch junges Berufsbild handelt, fehlt es noch an konkreten Angaben dazu, welche Aufgaben aus dem ärztlichen Tätigkeitsspektrum delegierbar sind und in welchem Rahmen dies auch rechtlich zulässig ist.

Rechtliche Rahmenbedingungen

Konkrete rechtliche Rahmenbedingungen für den Einsatz von PA existieren derzeit noch nicht.

Man muss also auf dasjenige zurückgreifen, was grundsätzlich im Zusammenhang mit der Übertragung ärztlicher Leistungen auf nichtärztliche Mitarbeiter gilt. Einigkeit besteht insofern, dass es nicht um die Übertragung ärztlicher Tätigkeiten zur eigenverantwortlichen und dauerhaften Leistungserbringung einer Substitution (und damit einhergehenden Heilkundeausübung) gehen soll, sondern lediglich um die assistierende Hilfeleistungserbringung im Rahmen der Delegation. Dass eine solche Delegation zulässig ist, ergibt sich bereits aus dem Gesetz. Nach § 28 Abs. 1 Satz 2 SGB V umfasst die ärztliche Behandlung auch die Hilfeleistung anderer Personen, die von einem Arzt angeordnet oder von ihm zu verantworten ist.

Dr. Peter Hüttl

Herr Rechtsanwalt Dr. Peter Hüttl, seit 2001 als Rechtsanwalt zugelassen, ist Fachanwalt für Arbeitsrecht und Medizinrecht. Er hat sich auf Arbeitsrecht und Arzthaftungsrecht spezialisiert und steht als ausgebildeter Mediator vorwiegend in diesen Bereichen auch im Rahmen einer Konfliktlösung zur Verfügung.

Gesetzliche Grundlagen der Delegation

Eine klassische gesetzliche Grundlage, was im Rahmen der Delegation auf PAs zulässig ist, existiert nicht. Gleichwohl gibt es einige Richtlinien und Gesetze, aus denen sich ein Rahmen ergibt, den es zu beachten gilt und der aber auch ein Anhalt dafür sein kann, was zulässig ist im Rahmen der Delegation.

So existiert einerseits die Richtlinie des gemeinsamen Bundesausschusses zur häuslichen Pflege für den hausärztlichen Dienst1.

Darüber hinaus gibt es den Anhang zum Bundesmantelvertrag-Ärzte nach § 28 Abs. 1 S. 3 SGB V, der eine Auflistung delegierbarer Leistungen in der vertragsärztlichen Versorgung vorhält.2 Es gilt dann noch die Heilkundeübertragungsrichtlinie im Rahmen von Modellvorhaben nach § 63 Abs. 3 c SGB V zu beachten.3 Schließlich darf noch der Vollständigkeit halber auf § 1 Abs. 5 Zahnheilkundegesetz verwiesen werden.

Der explizite Arztvorbehalt wird lediglich in wenigen Einzelfällen gesetzlich für bestimmte Leistungen definiert, insbesondere für bestimmte Infektionskrankheiten nach § 24 Infektionsschutzgesetz (IfSG), Schwangerschaftsabbrüche nach §§ 218 ff. Strafgesetzbuch (StGB), Kastrationen nach § 2 Kastrationsgesetz (KastrG), die Organentnahme bei Organspendern nach §§ 3, 4, 5, 8 Transplantationsgesetz (TPG), die Blutspende nach § 7 Transfusionsgesetz (TransfG), die Fortpflanzungsmedizin nach §§ 9, 11 Embryonenschutzgesetz (ESchG), die Anordnung und Anwendung von Röntgenstrahlen nach §§ 23, 24 Röntgenverordnung (RöV), die Verabreichung und Verschreibung bestimmter Medikamente nach § 48 Arzneimittelgesetz (AMG) und § 13 Betäubungsmittelgesetz (BtMG), die Verschreibung bestimmter Medizinprodukte nach § 1 Medizinprodukte-Verschreibungsverordnung (MPVerschrV) und die Aufklärung vor klinischen Prüfungen nach §§ 40, 41, 49 AMG, §§ 20, 21 Medizinprodukte-Gesetz (MPG) sowie § 41 Strahlenschutz-Verordnung (StrlSchV ).

Jenseits dieser Richtlinien und Gesetze existieren aber keine konkreten gesetzlichen Maßgaben zur Arbeitsteilung im Rahmen der Delegation.

Zu betonen gilt es aber, dass es der ausdrückliche Wille des Gesetzgebers ist, dass die erlernten Fertigkeiten auch jenseits von Modellvorhaben eingesetzt werden, sodass der dazu definierte Rahmen dem Grunde nach anwendbar sein muss.

Auch der Gesetzesentwurf zur Änderung des Notfallsanitätergesetzes lässt die Vermutung zu, dass die Delegation, wenn sie sich im zulässigen Rahmen bewegt, im Sinne des Gesetzgebers ist, wenn man darin liest:

„Notfallsanitäter genießen eine dreijährige qualitativ hochwertige Ausbildung, die sie speziell auf ihre Aufgaben in medizinischen Notfallsituationen vorbereitet. Sie den unkundig praktizierenden Laien gleichzustellen, vor denen das Heilpraktikergesetz nach seiner historischen Zielsetzung schützen will, lässt jede fachgerechte Einordnung und Wertschätzung dieses hochqualifizierten Gesundheitsfachberufes vermissen.“4

Es geht dem Gesetzgeber also darum, Patienten vor der Heilkunde durch praktizierende Laien zu schützen. Als praktizierende Laien sind aber die nichtärztlichen Heilberufe nicht anzusehen.

Grundsätze der Delegation

Es gilt daher nach wie vor der Grundsatz, dass delegationsfähig nur Verrichtungen sind, die nicht aufgrund ihrer Schwierigkeit, ihrer Gefährlichkeit oder wegen der Unvorhersehbarkeit etwaiger Reaktionen ärztliches Fachwissen voraussetzen und deshalb vom Arzt persönlich durchzuführen sind. Die Delegation ärztlicher Aufgaben an nichtärztliches Personal ist also grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie nicht dem ärztlichen Personal vorbehalten sind. Dabei ist dort die Grenze zu ziehen, wo die betreffende Tätigkeit gerade eigene Fähigkeiten und Kenntnisse des Arztes bedingt. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat hier insoweit bereits 1975 folgenden Grundsatz aufgestellt:

„Damit kann sich eine Pflicht des Arztes, solche Tätigkeiten im Einzelfall persönlich auszuüben, nicht schon aus der Schwere der Gefahren ergeben, die eine unsachgemäße Ausführung mit sich bringen kann. Ein persönliches ­Eingreifen des Arztes ist vielmehr grundsätzlich nur zu fordern, wo die betreffende Tätigkeit gerade dem ­Arzte eigene ­Kenntnisse und Kunstfertigkeiten voraussetzt.“5

So hat sich recht schnell eine Unterscheidung in drei Gruppen herauskristallisiert, wonach es die grundsätzlich nicht delegationsfähigen ärztlichen Leistungen, die im Einzelfall delegationsfähigen ärztlichen Leistungen und die im Allgemeinen delegationsfähigen Leistungen gibt.

Problematisch ist allerdings, dass dieser juristische Rahmen im Einzelfall mit konkret zu benennenden zulässigen Tätigkeiten ausgefüllt werden muss, und hier scheiden sich seit vielen Jahren die Geister. Was man allerdings festhalten muss ist, dass insbesondere im Zusammenhang mit den im Einzelfall delegationsfähigen ärztlichen Leistungen, bei welchen es im Wesentlichen auf den Patienten, aber auch auf die Qualifikation des Mitarbeiters ankommt, der Spielraum fließend ist. Denn dadurch, dass die Delegation unter anderem auch von der Qualifikation des jeweiligen Mitarbeiters bestimmt wird, sind die Grenzen hier heute sicherlich weiter zu ziehen, als noch vor vielen Jahren. Denn mit der zunehmenden Qualifikation und insbesondere auch der neuen Berufsbilder, insbesondere des PA, weitet sich automatisch der Rahmen. Dass die Ausbildung die zentrale Rolle bei der Beurteilung mitunter spielt, hat auch nunmehr der Gesetzgeber erkannt, wenn er im Krankenpflegegesetz (KrPflG) in § 1 Abs. 1 Satz 2 folgendes ausführt: „Personen mit einer Erlaubnis nach Satz 1, die über eine Ausbildung nach § 4 Abs. 7 verfügen, sind im Rahmen der in dieser Ausbildung vermittelten erweiterten Kompetenzen zur Ausübung der heilkundlichen Tätigkeiten berechtigt.“ Es ist daher davon auszugehen, dass man den Angehörigen eines Pflegeberufes, die beispielsweise die Zusatzausbildung zum PA absolviert haben und auch mittels einer Prüfung erfolgreich abgeschlossen haben, unter Berücksichtigung des Gesetzestextes nicht die Befähigung und damit Befugnis absprechen kann, diese materiellen Kenntnisse auch einzusetzen.6

Dieser Schluss erscheint nach Ansicht der Autoren dieses Artikels zulässig, wenn man sich die Gesetzesbegründung zum Modellvorhaben nach § 63 Abs. 3 c SGB V ansieht.7 Hier betont der Gesetzgeber in der Begründung, dass berufsrechtlich die zusätzlich erworbenen Kompetenzen nicht auf Tätigkeiten im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung beschränkbar sind, da die Ausbildung eine grundlegende Kompetenz vermittelt, die generell und dauerhaft den Zugang zum erlernten Beruf und damit die Ausübung der erlernten heilkundlichen Tätigkeit gestattet.8 Des Weiteren macht der Gesetzgeber deutlich, dass diese Möglichkeiten der Delegation, die bereits bestehen, in der Vergangenheit nicht umfassend genutzt wurden.9 Es drängt sich daher den Autoren dieses Artikels der Rückschluss auf, dass die Delegation vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünscht ist und zwar in einem größeren Umfang als bisher.10

Dies spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn man betrachtet, was im Rahmen dieser Modellvorhaben als delegationsfähige Leistungen angesehen wird. Dies erweitert den möglichen Katalog doch erheblich, da unter Berücksichtigung des Sinn und Zweckes der Gesetzgebung feststeht, dass nicht nur im Rahmen von Modellvorhaben gewisse Leistungen delegiert werden können, sondern dass daraus eine grundsätzliche Zulässigkeit auch jenseits des Modellvorhaben resultiert, wie sich aus den vorzitierten Gesetzesbegründungen ergibt.

Gleichwohl ändert dies alles nichts daran, dass der Arzt diejenigen Leistungen, die er nur höchstpersönlich erbringen kann, nicht delegieren darf.

Dazu gehören die Anamnese, die Indikationsstellung, die Untersuchung des Patienten einschließlich invasiver diagnostischer Leistungen, das Stellen der Diagnose, die Aufklärung und Beratung des Patienten, die Entscheidung über die Therapie und die Durchführung invasiver Therapien einschließlich der Kernleistungen operativer Eingriffe.11

Der Arzt trägt bei der Delegation nach wie vor die sog. Anordnungs- und Anweisungsverantwortung12 und muss dabei die Gefahrgeneigtheit der durchzuführenden Tätigkeit, die Schutzbedürftigkeit des Patienten auch unter Berücksichtigung der Komplikationsdichte und etwaigen Behandlungsschwierigkeiten sowie die Qualifikation des PA, auf welchen die Tätigkeit delegiert werden soll, berücksichtigen. Er haftet demgemäß für seine Auswahl.

Der PA wiederum hat dann die Übernahme- und Durchführungsverantwortung13. Dies bedeutet, wenn er eine auf ihn zulässig delegierte Leistung übernommen hat, trägt er auch die Verantwortung dafür, dass im Rahmen seiner Leistung alles ordnungsgemäß durchgeführt wird. Er hat aber darüber hinaus auch die Remonstrationspflicht, wenn er der Auffassung ist, dass er die Leistung nicht erbringen kann oder darf. Er hat zudem die Pflicht, bei auftretenden Komplikationen unmittelbar den Arzt hinzuzurufen. Eine Haftung ist dann unmittelbar auch beim PA gegeben.

Auf den PA delegierbare Leistungen

So ist nach dem Beispielkatalog delegierbarer ärztlicher Leistungen der Anlage 24 zum BMV-Ä folgendes zulässig:

  • standardisierte Erhebung der Anamnese, wenn eine spätere Überprüfung und ggf. Ergänzung im Patientengespräch durch den Arzt erfolgt
  • die Unterstützung bei der Vermittlung und Erläuterung standardisierter Informationsmaterialien im Zusammenhang mit der Aufklärung, wenn eine spätere Überprüfung ggf. Ergänzung durch den Arzt im persönlichen Gespräch mit dem Patienten erfolgt
  • die Datenerfassung und die Kommunikation von Untersuchungsergebnissen und Therapieerfolgen
  • die Unterstützung des Arztes bei Erstellung von schriftlichen Mitteilungen im Gutachten, wie beispielsweise der Vorbereitung eines standardisierten Arztbriefes, wenn später eine Kontrolle durch den Arzt erfolgt.
  • Labordiagnostik (wie beispielsweise allgemeine Laborleistungen, technische Aufarbeitung und Beurteilung von Untersuchungsmaterial, Durchführung labortechnischer Untersuchungsgänge, humangenetische Leistungen)
  • unterstützende Leistungen bei der Diagnostik (hier beispielsweise Blutentnahme kapillar sowie venös, (Langzeit-) Blutdruckmessung, (Langzeit-)EKG, Lungenfunktionstest, Pulsoxymetrie, Blutgasanalysen und Erhebung weiterer Vitalparameter).

Angesichts der Tatsache, dass beispielsweise auch szintigraphische Untersuchungen delegierbar sind, bestehen aus Sicht der Verfasser keine Bedenken dagegen, dass man ebenfalls standardisierte Untersuchungstechniken (beispielsweise Echokardiographie, Sonographie oder Karotisduplex) delegiert. Sofern die entsprechenden Kenntnisse dafür gegeben sind und die entsprechenden Aufzeichnungen und Speicherungen anschließend vom Arzt validiert werden.

Jegliche Art der subkutanen und intramuskulären Injektionen gilt als regelhaft delegationsfähige Leistung. Gleiches gilt für Blutentnahmen.

Sofern die initiale Wundversorgung durch einen Arzt erfolgt ist, kann die weitere Wundversorgung nach Rücksprache mit dem Arzt erfolgen. Hierzu zählen selbstverständlich auch Verbandwechsel jeglicher Art, wenn sichergestellt ist, dass bei auffälligen Feststellungen der Arzt hinzugezogen wird. Aber auch eine Versorgung von Wunden im Sinne von Debridement etc. muss zulässig sein.14

Die standardisierte Kontrolle der präoperativen Diagnostik und Kommunikation mit Vorschlägen der Diagnostik an den Arzt ist ebenfalls zulässig. Denn im Zusammenhang mit dem Krankheitsbild des Diabetes mellitus Typ II wurde diesbezüglich bereits vom gemeinsamen Bundesausschuss den Pflegekräften eine umfassende Kompetenz in der Prozesssteuerung und Durchführung der therapeutischen Maßnahmen zugebilligt.

Das Entfernen von Portnadeln ist daher ebenso delegationsfähig, wie die Pflege und das Ziehen von Drainagen.

Die Umsetzung des Therapieplanes, insbesondere die Prozesssteuerung und die Durchführung im Sinne eines Monitorings durch den PA kann nicht zu beanstanden sein.15

Die vorbenannten Beispiele ergeben sich aus der Heilkundeübertragungsrichtlinie bzw. aus der Anlage 24 zum Bundesmantelvertrag-Ärzte und stehen somit außerhalb der Diskussion unter der Voraussetzung, dass die notwendige Qualifikation beim nichtärztlichen Mitarbeiter gegeben ist und der Patient seine Einwilligung dazu gegeben hat. Das Postulat der Einwilligung gilt natürlich auch bei der Delegation und es wird bei der Darstellung der Zulässigkeit der Delegation davon ausgegangen, dass diese vorliegt.

Nicht direkt beantwortet sind darin aber Fragestellungen der Delegation, die speziell mit chirurgischen Leistungen zusammenhängen.

Eine direkte Antwort auf diese Fragestellungen findet man in der Rechtsprechung derzeit noch nicht. Bereits aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 1979 wird aber deutlich, dass die zentrale Fragestellung im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Delegation im Einzelfall insbesondere auch diejenige ist, ob die entsprechende Qualifikation vorliegt.16 Diesen Aspekt hat die Rechtsprechung stets zur Beantwortung der Frage herangezogen, ob die Delegation einer Einzelleistung juristisch zulässig ist.

Selbst wenn also Eingriffe grundsätzlich einmal in den Verantwortungsbereich des Arztes gehören, so wird man immer fragen müssen, ob es sich tatsächlich um eine Tätigkeit handelt, die aufgrund ihrer Schwierigkeit, Gefährlichkeit oder Unvorhersehbarkeit zwingend von einem Arzt erbracht werden muss oder ob sie nicht vielmehr aufgrund der vermittelten Qualifikation nicht auch vom PA durchgeführt werden kann.

Die Autoren dieses Artikels gehen davon aus, dass der Rahmen aus rein juristischer Sicht weit gesteckt werden kann, sofern aus medizinischer Sicht keine fachlichen Bedenken bestehen. Dann bleibt als einziges Kriterium die bereits benannte Kenntnis durch den ausführenden PA.

Es empfiehlt sich aber bei der Delegation noch mehr als sonst auch, durch eine sorgfältige Auswahl des durchführenden PA und eine ggf. transparente Beweisbarkeit seiner fachlichen Qualifikation sicherzustellen, dass man das Infragestellen der Delegation im Einzelfall mit den entsprechenden Argumenten aus der Rechtsprechung parieren kann. Jenseits der grundsätzlichen Zulässigkeit muss daher immer am konkreten Patienten in Ansehung der zu erbringenden Leistung und der Qualifikation des PA eine Entscheidung getroffen werden. Dies ist aber keine Besonderheit der Delegation auf einen PA, sondern ein Grundsatz der Delegation, da ja gerade keine Substitution vorliegt und auch nicht vorliegen soll.

Jenseits der Tätigkeit am Patienten kann ein PA aber auch umfassend administrativ zur Entlastung beitragen.

So bestehen keine Bedenken dagegen, wenn ein PA Entlassbriefe vorbereitet, ggf. standardisierte OP-Berichte vorbereitet und diese dann durch den jeweilig zuständigen Arzt kontrolliert werden.

PA können auch bei der Etablierung neuer OP-Techniken in der Organisation tätig sein, wie beispielsweise als Schnittstelle zwischen den Herstellern, dem Einkauf und dem beteiligten Chirurgen dienen. Im Zusammenhang mit Studien ist das Erstellen und Führen von Datenbanken, das Sammeln von Daten und Dokumentationen und deren Auswirkung hinsichtlich ihrer Relevanz selbstverständlich eine Leistung, die vom PA durchgeführt werden kann. Gleiches gilt für die Dokumentation des Behandlungsverlaufes und der ärztlichen Anordnungen. Er darf auf Visiten begleiten und auf ärztliche Anordnung hin das Anmelden und die Organisation der diagnostischen Untersuchungen sowie Konsilen und Therapien übernehmen. Auch die Koordination von Entlass-Management und das Verlegen von Patienten (ggf. auf ärztliche Anordnung) sind Dinge, die vom PA durchgeführt werden können. Sofern nicht ausdrücklich die ärztliche Expertise notwendig ist, kann der PA auch als Ansprechpartner für Zuweiser, mitbehandelnde Ärzte, Reha-Kliniken und Krankenkassen dienen. Er kann selbstverständlich auch Anschlussheilbehandlunganträge vorbereiten, wobei man hier die Abrechnungsbesonderheiten berücksichtigen muss.

Gleichfalls bestehen keine Probleme im Hinblick auf die Zulässigkeit der Unterstützung bei Forschung und Lehre, als da sind das Patientenscreening für klinische Studien, die Durchführung der Laboranalytik, die Studiendokumentation, die Korrespondenz mit der Studienleitung, die Teilnahme an Zertifizierungskursen, die Literaturrecherche und die Präsentationserstellung. Im Zusammenhang mit der Lehre sind die Vorlesungsassistenz, die Erstellung von Vorlesungsskripten, die Seminarvorbereitung, die Mitwirkung an Blockpraktika, die Mitarbeit in Lehrprojekten und das Teaching im OP Dinge, die unzweifelhaft einem PA übertragen werden können.

Schlussbetrachtung

Wie sich aus den vorgenannten Darstellungen ergibt, sind bereits jetzt durch den Gesetzgeber bzw. entsprechende Richtlinien zahlreiche Fragestellungen geklärt, was die Zulässigkeit der Delegation ärztlicher Leistungen an nicht ärztliches Personal dem Grunde nach betrifft.

Insbesondere die Gesetzesmaterialien machen sehr deutlich, dass der Gesetzgeber bei der punktuellen Zulässigkeit der Übertragung ärztlicher Leistungen auf nicht ärztliche Berufe nicht nur das jeweilige (Pilot)Projekt im Auge hatte, sondern er geht davon aus, dass eine grundlegend erworbene Kompetenz generell und dauerhaft ausgeübt werden kann. Insofern ist es zulässig, wenn man sich bei der Betrachtung der Delegation ärztlicher Leistungen auf PA an demjenigen orientiert, was in der Anlage 24 Bundesmantelvertrag Ärzte oder aber auch in der Heilkundeübertragungsrichtlinie im Sinne von § 63 Abs. 3 c SGB V steht.

Jenseits dessen muss man bei der Beurteilung noch nicht geklärter Fragestellungen sich auf dasjenige zurückziehen, was die Rechtsprechung fordert.

Hier geht es im Wesentlichen in erster Linie darum, ob die zu delegierende Leistung etwas ist, was unter dem zwingenden Arzt-Vorbehalt steht. Hier ist die jeweilige Leistung entscheidend und letztlich muss daher diese Frage dann von Seiten der Ärzteschaft entschieden werden. Denn auch im Fall einer juristischen Auseinandersetzung zu diesem Thema, wird letztlich ein medizinischer Gutachter diese entscheidende Frage klären.

Wenn dieser Vorbehalt also nicht gegeben ist, so bestehen grundsätzlich an der Delegationsfähigkeit keine Zweifel.

Dann sind abschließend die Fragen zu stellen, inwieweit die Person, auf die der Eingriff delegiert wurde, dann tatsächlich dazu in der Lage ist, diese Leistung auch zu erbringen und ob angesichts des konkreten Patienten die Delegation vertretbar ist.

Entsprechend § 4 der Anlage 24 zum Bundesmantelvertrag Ärzte kann man also festhalten, dass der Arzt sicher zu stellen hat, dass der PA aufgrund seiner beruflichen Qualifikation oder allgemeinen Fähigkeiten und Kenntnisse für die Erbringung der delegierten Leistung geeignet ist. Er hat ihn dann zur selbständigen Durchführung der zu delegierenden Leistung anzuleiten sowie regelmäßig zu überwachen.

Insofern ändern die neuen Berufsbilder nichts daran, dass es grundsätzlich bei den Grundsätzen der Delegation verbleibt. Da aber die Frage nach der Zulässigkeit der Delegation immer unter dem Aspekt der jeweiligen Leistungsfähigkeit im Sinne des Könnens des PA steht, ist hier vieles im Fluss. Wie die gesamte Medizin, ist also im Ergebnis auch die Frage der Delegationsfähigkeit einzelner ärztlicher Leistungen etwas, was einem steten Wandel unterworfen ist und nicht zuletzt auch dadurch bestimmt wird, welche Kompetenzen die neuen Berufsbilder vermittelt erhalten und damit auch haben.

Ein weiterer Schritt zu mehr Rechtssicherheit wäre sicher ein Katalog der jeweiligen Fachgesellschaft, in dem ähnlich der Vereinbarung über die Delegation ärztlicher Leistungen an nichtärztliches Personal in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 28 Abs. 1 S. 3 SGB V (Anlage 24 zum Bundesmantelvertrag Ärzte) oder der Richtlinie nach § 63 Abs. 3c SGB V grundsätzlich festgelegt wird, welche Leistungen delegiert werden können und bei welchen Leistungen ein zwingender Arztvorbehalt besteht.

Für mehr Orientierung bei der Aufgabenübertragung sowie dem Qualitätsrahmen hinsichtlich bundesweit einheitlicher PA-Studiengänge ist auch weiterhin ein intensiver Austausch zwischen Fachgesellschaften, Hochschulen und anderen Akteuren des Gesundheitswesens (z. B. BÄK und KBV) anzustreben.

Denn aus juristischer Sicht wird es, wie ja bisher bei der Delegation ärztlicher Leistungen es auch schon ist, so sein, dass all das nicht zu beanstanden sein wird, was aus Sicht der Ärzteschaft als delegationsfähige Leistung zu klassifizieren ist und unzulässig bleibt, was aus deren Sicht nicht delegationsfähig ist.17

Zur Absicherung des Haftpflichtversicherungsschutzes ist es zudem zwingend notwendig, dass die Haftpflichtversicherung über den Einsatz von PAs informiert wird.

Fußnoten

1Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Verordnung von häuslicher Krankenpflege (Häusliche Krankenpflege-Richtlinie)
2siehe Vereinbarung zwischen der KBV und dem GKV Spitzenverband über die Delegation ärztlicher Leistungen an nichtärztliches Personal in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 28 Abs. 1 S. 3 SGB V
3siehe Richtlinie nach § 63 Abs. 3c SGB V des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Festlegung ärztlicher Tätigkeiten zur Übertragung auf Berufsangehörige der Alten und Krankenpflege zur selbständigen Ausübung von Heilkunde im Rahmen von Modellvorhaben nach § 63 Abs. 3c SGB V (Richtlinie nach § 63 Abs. 3c SGB V)
4Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Notfallsanitätergesetzes, Deutscher Bundestag Drucksache 19/15274, http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/19/152/1915274.pdf
5BGH, NJW 1975, 2245 f.
6so auch Gaidzik/Weimer in: Huster/Kaltenborn, Krankenhausrecht (2017), Seite 519
7Gesetzliche Krankenkassen und Leistungserbringer können im Rahmen von Modellvorhaben bestimmte ärztliche Tätigkeiten auf ausgebildete Kranken- und Altenpflegekräfte zur selbstständigen Ausübung übertragen. Der G-BA regelt in der Richtlinie nach § 63 Abs. 3c SGB V die allgemeinen Grundlagen der Heilkundeübertragung in Modellvorhaben, bestimmt Art und Umfang der Tätigkeiten sowie die zur selbstständigen Ausübung jeweils erforderlichen Qualifikationen.
8In der Gesetzesbegründung heißt es wörtlich: Berufsrechtlich sind diese zusätzlich erworbenen Kompetenzen aber nicht auf Tätigkeiten im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung beschränkbar, da die Ausbildung eine grundlegende Kompetenz vermittelt, die generell und dauerhaft Zugang zum erlernten Beruf und damit die Ausübung der erlernten heilkundlichen Tätigkeit gestattet. vgl. Bröhme, a.a.O.
9vgl. hierzu Böhme, Intravenöse Applikation von Chemotherapie durch Pflegepersonal, Pflege- und Krankenhausrecht 2019, Seite 8 ff.
10Hierzu heißt es in der Gesetzesbegründung: Bereits die geltenden Regelungen sowohl des Berufsrechtes als auch des SGB V ermöglichen die Delegation von ärztlichen Tätigkeiten auf nichtärztliche Heilberufe. Diese Möglichkeiten wurden in der Vergangenheit nicht umfassend genutzt, vgl. Bröhme, a.a.O.
11Bundesärztekammer und Kassenärztliche Vereinigung, Physician assistant – Ein neuer Beruf im deutschen Gesundheitswesen, Seite 7
12vgl. BGH, Urteil vom 10.01.1984, Az.: VI ZR 158/82
13 OLG Stuttgart, Urteil vom 20.08.1992, Az.: 14 U 3/92; OLG Köln, Urteil vom 02.12.1992, Az.: 27 U 103/91
14vgl. hierzu siehe Richtlinie nach § 63 Abs. 3c SGB V des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Festlegung ärztlicher Tätigkeiten zur Übertragung auf Berufsangehörige der Alten und Krankenpflege zur selbständigen Ausübung von Heilkunde im Rahmen von Modellvorhaben
15wie vor
16BGH, Urteil vom 08.05.1979, Az.: VI ZR 58/78, insbesondere Rdnr. 11. Der BGH nahm damals an, dass mangels hinreichender Schulung eine intramuskuläre Spritze nicht delegationsfähig ist.
17Deutsche Gesellschaft für Chirurgie e.V., Die rechtliche Stellung Chirurgisch-Technischer Assistenten https://www.bdc.de/die-rechtliche-stellung-chirurgisch-technischer-assistenten/

Hüttl P, Heberer J: Physician Assistants – eine juristische Einschätzung. Passion Chirurgie. 2021 März; 11(03): Artikel 03_02.

Rechtsfragen der Adipositaschirurgie

Recht&Versicherung

Die bariatrische Chirurgie erfreut sich stetigen Zuwachsraten, wenngleich sie derzeit in Deutschland bezogen auf die Pro-Kopf-Einwohnerzahl mit 4 Eingriffen / 100.000 Einwohnern nach wie vor im Vergleich zum übrigen Europa und den USA ein Schattendasein führt. Zwischenzeitlich gilt es als gesichert, dass die Chirurgische Therapie der Adipositas zumindest bei fortgeschrittener Erkrankung die einzig effektive Maßnahme darstellt und Lebenszeit und Lebensqualität Betroffener dramatisch verbessert (1).

Auch der kritische HTA-Bericht des Deutschen Instituts für Medizinische Dokumentation und Information kommt zu dem Ergebnis, dass eine “Wirksamkeit, Sicherheit und Kosteneffektivität der Adipositaschirurgie angenommen werden kann“ (2). Eine abschließende Beurteilung der verschiedenen Operationsverfahren ist derzeit nicht möglich, Mindestmengen und Zentrenbildung werden gefordert (2, 3). Die Operationsverfahren entwickeln sich weiter, Modifikationen bekannter Verfahren oder weitgehend neue Verfahren wie die Schlauchmagen-Operation erfahren plötzlich eine rasche Verbreitung (4).

Der Umstand, dass es sich zum Teil um gerade in Deutschland relativ neue Verfahren handelt und adipositaschirurgische Maßnahmen zudem als „ultima ratio“ angesehen werden, birgt zahlreiche juristische Probleme. Diese reichen von der häufig problematischen Kostenübernahme durch die gesetzlichen wie privaten Krankenversicherungen bis zu Fragen der Aufklärung durch den Arzt. Schließlich können auch Fragen der Vergütung sowie das ärztliche Berufsrecht im Hinblick auf Marketingmaßnahmen tangiert sein.

1. Die Kostenübernahme durch die gesetzliche Krankenversicherung

Die Kostenübernahme durch die gesetzliche Krankenversicherung (GKV) ist in erster Linie ein Problem der Patienten, welches sich aber zumindest mittelbar auch auf die Ärzteschaft auswirkt, da von dort zum einen regelmäßig medizinische Gutachten angefragt werden und zum anderen oftmals auch beim Antragsverfahren dem Patienten zur Seite gestanden wird.

1.1 Verfahrensablauf

Die „juristische“ Seite der Kostenübernahme beginnt regelmäßig mit einem schriftlichen Antrag auf Kostenübernahme, welcher gegenüber der gesetzlichen Krankenversicherung gestellt werden muss. Diese schaltet dann regelmäßig den medizinischen Dienst der Krankenversicherungen ein (MDK). Zuständig ist der MDK am Wohnort des Betroffenen. Dies erklärt zum Teil, weshalb gelegentlich Anträge von Betroffenen eines Adipositaszentrums bei gleicher Sachlage auch bei derselben Krankenkasse gegenteilig beschieden werden. Dies führt zu Unverständnis und lässt Entscheidungen als willkürlich erscheinen. In der Regel vergehen mehrere Wochen, bis ein Bescheid ergeht. Bei positivem Bescheid kann die geplante Operation durchgeführt werden. Sofern das Antragsverfahren nicht erfolgreich war, müsste man gegen den Bescheid Widerspruch erheben.

Hier ist zwingend auf die Widerspruchsfrist (1 Monat ab Zustellung) zu achten. Eine entsprechende Belehrung findet sich regelmäßig am Ende des Bescheides. Wichtig im Zusammenhang mit dem Widerspruch ist, dass nur der Widerspruch als solcher innerhalb der Frist erhoben und bei der GKV eingehen muss. Die Widerspruchsbegründung hingegen kann in einem gesonderten Schriftstück an die GKV übersandt werden. Regelmäßig wird im Rahmen des Widerspruches der Vorgang nochmals dem MDK vorgelegt. Auch hier wäre es wünschenswert, wenn der MDK-Gutachter die notwendige Erfahrung aufweist und somit mit der Adipositaschirurgie vertraut ist. Bei der Auswahl des MDK-Gutachters hat der Patient aber kein Mitspracherecht.

Sofern neue Tatsachen vorgetragen werden, kann dies dazu führen, dass dann durch den Widerspruchsausschuss dem Widerspruch abgeholfen wird. Sollte dies nicht der Fall sein, so hat man wiederum eine Frist von einem Monat zu beachten, um Klage zum zuständigen Sozialgericht zu erheben. Ist das Klageverfahren, welches regelmäßig mindestens zwei bis drei Jahre in Anspruch nimmt, nicht erfolgreich, verbleibt noch die Berufung zum zuständigen Landessozialgericht und als letztes Mittel dann die Revision zum Bundessozialgericht.
Die gesamte Verfahrensdauer kann daher durch alle Instanzen sehr leicht mehr als sechs Jahre betragen. Ein so langes Zuwarten kann dem Patienten weder zugemutet werden, noch ist es aus juristischer und medizinischer Sicht anzuraten.

Insofern sollte man im Rahmen des Widerspruchsverfahrens kritisch prüfen, ob der Antrag tatsächlich alle notwendigen Punkte aufweist, die für einen Erfolg notwendig sind. Sollte dies nicht der Fall sein, so empfiehlt es sich, parallel zum Widerspruchsverfahren nachzubessern. Dies heißt, dass man solche Maßnahmen noch durchführt, an welchen es möglicherweise im Ausgangsantrag gefehlt hat. Sofern man die Nachbesserung abgeschlossen hat, sollte man dann schlicht einen neuen Antrag stellen.

1.2 Der einstweilige Rechtsschutz (Eilverfahren)

Aufgrund der langen Verfahrensdauer drängt sich die Frage auf, ob man nicht im Wege einer Einstweiligen Anordnung ein schnelleres Ergebnis erzielen kann. Es gibt diese Möglichkeit auch im Sozialrecht. Ein Eilverfahren im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes wird aber grundsätzlich nicht von Erfolg gekrönt sein. Denn ein Eilverfahren setzt immer eine erhebliche Dringlichkeit voraus, so dass unmittelbar ein erheblicher Schaden für den Antragsteller drohen muss, der zu irreversiblen Nachteilen führt. Hieran wird es regelmäßig fehlen. Allenfalls eine durch ärztliches Attest belegte akut letale Bedrohung könnte ein solches Eilverfahren rechtfertigen (5).

1.3 Anspruch auf Kostenübernahme

Das Bundessozialgericht hat für die Adipositas-Patienten bereits im Jahr 2003 entschieden, dass die behandlungspflichtige Adipositas eine Krankheit im Sinne des § 27 SGB ist und somit vom Leistungsanspruch der gesetzlichen Krankenversicherung umfasst wird (6). Da jedoch die adipositaschirurgische Maßnahme einen Eingriff in ein gesundes Organ darstellt – der Magen ist regelmäßig nicht die Ursache für die Adipositas – ist dieser Leistungsanspruch nur dann gegeben, wenn nur die chirurgische Therapie als ultima ratio verbleibt (5). Dieser Grundsatzentscheidung lassen sich Argumente entnehmen, die richtungsweisend sind, um so mancher Einschätzung der GKV zu begegnen.

So führt das Bundessozialgericht klar aus, dass die behandlungsbedürftige Adipositas zwar möglicherweise seelische Ursachen hat, selbst aber keine psychische Krankheit ist. Auch wird vom Bundessozialgericht dem Argument entgegengetreten, dass die chirurgische Therapie der Adipositas deshalb noch keine Leistung der Krankenversicherung ist, weil sie noch nicht ausreichend erprobt ist. Dies stimmt insbesondere aus heutiger Sicht nicht mehr. Im Rahmen der aber doch trotzdem notwendigen Rechtfertigung (Eingriff in ein intaktes Organ) bedarf es einer Abwägung der Art und Schwere der Erkrankung, der Dringlichkeit der Intervention mit den Risiken, dem zu erwartenden Nutzen der Therapie sowie etwaiger Folgekosten für die Krankenversicherung.

Letztlich ist also die Frage der Kostenübernahme immer eine Einzelfallentscheidung (7), an die das Bundessozialgericht in der vorbenannten Entscheidung auch die nachfolgenden konkreten Bedingungen stellt: Zunächst einmal ist Grundvoraussetzung, dass der BMI des Patienten größer 40 kg/ m² ist. Sollte der BMI darunter liegen, so muss er zumindest 35 kg/m² betragen und es müssen Begleiterkrankungen wie beispielsweise Bluthochdruck, Diabetes oder orthopädische Erkrankungen vorliegen.

Ferner fordert das Bundessozialgericht (8), dass konservative Behandlungsmethoden ausgeschöpft sind. Es müssen also insbesondere auch unter ärztlicher Aufsicht Diäten durchgeführt worden sein bzw. mittels Medikamenten eine Gewichtsreduktion versucht worden sein (9). Aufgrund der bestehenden Nebenwirkungen sind aber zwischenzeitlich alle gängigen Präparate vom Markt, so dass an dieser Voraussetzung eigentlich nicht mehr festgehalten werden kann. Darüber hinaus muss der Antragsteller kund tun, dass er bereit ist, seine Lebensweise auch nach der Operation zu ändern. Insbesondere das Ernährungsverhalten und die Bereitschaft der sportlichen Betätigung sind hier in erster Linie zu nennen. Grundsätzlich muss die Bereitschaft sportlicher Betätigung nachgewiesen werden. Dies geschieht beispielsweise aber nicht nur durch einen Vertrag mit einem Fitnessstudio, sondern durch den Nachweis, dass man dort sich auch körperlich in der Tat bewegt hat.

Eine Krankheit als Ursache für das Übergewicht muss zudem ausgeschlossen sein. Dies gilt sowohl für internistische, als auch psychosomatische Diagnosen. Schließlich gibt es dann noch andere Kriterien der Ernsthaftigkeit, die das Bundessozialgericht nicht näher darstellt. Unter Berücksichtigung zahlreicher Stellungnahmen der MDK’s kann man hierunter insbesondere die Teilnahme an einer Selbsthilfegruppe über mindestens ein Jahr verstehen. Auch wird man eine Bescheinigung über eine Ernährungsberatung und den Nachweis von Maßnahmen in Eigenregie, die zumindest zu keiner Zunahme geführt haben, fordern müssen.

Abgerundet wird dies noch durch eine nachgewiesene kontinuierliche Bewegungstherapie, welche mindestens zweimal die Woche über ein Jahr durchgeführt werden muss. Dies steht natürlich unter dem Vorbehalt, dass der Antragsteller im Rahmen seines körperlichen Zustandes zur Bewegung in der Lage ist. Auch sollte nachgewiesen werden, dass durch Maßnahmen in Eigenregie über drei Jahre hinweg versucht wurde, eine Abnahme des Körpergewichtes zu erreichen.

Schließlich muss ein psychiatrisches Attest vorgelegt werden, wonach relevante psychische Erkrankungen ausscheiden. Sollte eine Diagnose zunächst im Hinblick auf psychische Erkrankung gestellt worden sein, so muss ein Bericht über eine erfolgreiche Psychotherapie vorgelegt werden. Zuletzt muss der Antragsteller auch kund tun, dass er Kenntnis von der beantragten OP hat. Dies wird aber regelmäßig im Rahmen der chirurgischen Begutachtung vom behandelnden Arzt bescheinigt werden.

1.4 Dokumentation der Maßnahmen

Wichtig ist im Rahmen der Antragstellung auch, dass sämtliche Maßnahmen, die in der Vergangenheit zur Gewichtsreduktion durchgeführt wurden, dokumentiert sind.

Hierzu gehört in erster Linie ein ausführliches Ernährungsbuch. Auch müssen sämtliche Berichte von Ärzten sorgfältig aufbewahrt werden. Hierzu zählen auch Bescheinigungen, dass beispielsweise an einem Diätprogramm teilgenommen wurde oder aber auch die Selbsthilfegruppe einer bestimmten Einrichtung regelmäßig besucht wurde. Schließlich empfiehlt es sich auch noch den Verlauf von Diäten fotographisch festzuhalten. Denn daraus ergibt sich ein sehr anschaulicher Beleg etwaiger Erfolge oder Misserfolge.

Sofern mit Dritten Maßnahmen durchgeführt werden (z. B. Walkinggruppe), sollte man sich wechselseitig die Teilnahme an einer entsprechenden Gruppe schriftlich bestätigen.

1.5 Inhalt des Antrages

Sobald die vorbenannten Unterlagen vorliegen kann der Antrag formuliert werden. Hier ist von einer lediglich kursorischen Darstellung genauso abzuraten, wie von Schriftstücken, die in epischer Breite insbesondere auch auf Rechtsprechung, Studien etc. eingehen. Sofern der Patient den Antrag selbst schreibt, muss sich aus dem Anschreiben die Ernsthaftigkeit des Wunsches zur Operation ergeben. Insbesondere sollte man hier auch die bisherige Lebenssituation darstellen. Darin beinhaltet sind selbstverständlich auch möglicherweise emotional belastende Themen wie die Partnerschaft und die Möglichkeit der Körperhygiene.

Zudem sollten sämtliche Atteste benannt und beigelegt werden. Gleiches gilt für weitere Unterlagen und möglicherweise bereits eingeholte medizinische Gutachten. Auch die von manchem Betroffenen als diskriminierend empfundene Vorlage von Lichtbildern ist zu empfehlen. Die fotographische Darstellung des menschlichen Körpers im übergewichtigen Zustand vermittelt gerade auch einem mit der Problematik weniger vertrauten Gutachter ein plastischeres Bild von der Notwendigkeit einer Operation, als dies die bloße Benennung des BMI oder eine abstrakte Angabe des Übergewichtes in Kilogramm vermag.

Zusammengefasst muss also der Antrag mindestens folgende Unterlagen vorweisen:

  • vollständige Adresse, persönliche Daten, Versicherungsnummer, Gegenstand des Antrages
  • Ärztliches Attest eines Chirurgen, Internisten, Hausarztes und Psychiater/Psychologen, die sämtlich die Maßnahme als indiziert erachten
  • Belege für konservative Maßnahmen (Attest, Ernährungsbuch, Bescheinigung von durchgeführten Diäten, etc.)
  • Belege für körperliche Aktivität (Schreiben Fitnessstudio, Bescheinigung von Freunden, mit welchen man aktiv war etc.)
  • Bescheinigung über die Teilnahme an der Selbsthilfegruppe über 1 Jahr
  • Bescheinigung einer Ernährungsberatung
  • häufig auch Lichtbilder in Unterwäsche

Zu achten ist insbesondere auf die korrekte Form des Antrages. Idealerweise sollte das Schreiben maschinengeschrieben sein und den allgemeinen Anforderungen an ein förmliches Schreiben entsprechen. Es empfiehlt sich zudem von sämtlichen vorgelegten Unterlagen Kopien anzufertigen und diese zu verwahren.

1.6 Operation als Selbstzahler

Sofern es zur Ablehnung des Antrages auf Kostenübernahme kommt, stellt sich die Frage, ob man die Operation nicht als Selbstzahler durchführt, sofern die finanziellen Mittel vorhanden sind.

1.6.1 Die Beteiligung an den Folgekosten

Es besteht für den Selbstzahler die Gefahr, an den Folgekosten einer solchen Operation beteiligt zu werden. Zu denken ist etwa an die Kosten einer längerdauernden Intensivtherapie oder einer späteren Revision, weil beispielsweise das Magenband verrutscht, einwächst oder entfernt werden muss.

Dabei muss man aber zwei Problemkreise unterscheiden. Zum einen die Beteiligung an den unmittelbaren Folgekosten und die Beteiligung an den Kosten von Spätkomplikationen. Denn die unmittelbaren Folgekosten (innerhalb von 30 Tagen nach der OP) sind kein Fall der Kostenbeteiligung durch die GKV, da dieser diese Kosten gar nicht in Rechnung gestellt werden. Im Falle einer unmittelbaren Komplikation kommt es innerhalb der ersten 30 Tage zu einer Fallzusammenführung, so dass die Behandlung als ein Fall gilt, der dann insgesamt vom Patient zu bezahlen ist.

Die Gefahr der Kostenbeteiligung an den Kosten von Spätfolgen durch die GKV hat sich aufgrund einer Reform des § 52 Abs. 2 SGB V etwas entschärft. Die Kostenbeteiligung ist im Rahmen der GKV nur noch für Schönheitsoperationen, Piercings und Tätowierungen vorgesehen. Die ursprüngliche Regelung, wonach jedwede medizinisch nicht notwendige Behandlung zur Kostenbeteiligung führt, ist aufgehoben worden.

So kann man davon ausgehen, dass nunmehr eine Beteiligung an den Spätfolgekosten nicht mehr zu befürchten ist. Es wird zudem die Auffassung vertreten, dass § 52 Abs. 2 SGB V nicht mit Artikel 3 GG (Gleichheitssatz) vereinbar ist (11). Da die Rechtsprechung dies aber noch nicht abschließend entschieden hat, gilt § 52 Abs. 2 SGB V nach wie vor.

Auch wenn die Kosten somit zunächst transparent sind, können im Falle einer Komplikation aber teure Intensivtherapien (Beatmungspauschale etc.) notwendig werden. Zu der adipositaschirurgischen DRG K 04 A/B kommen dann weitere DRG´s additiv hinzu, dies kann rasch 5 – 6 stellige Kosten verursachen. Der Patient geht somit ein nicht kalkulierbares Risiko ein, auf das er zudem hinzuweisen ist.

Die Durchführung der Operation als Selbstzahler ist aber auch deshalb problematisch, da es zur Rückforderung bzw. zur Versagung des Krankengeldes kommen kann. Gegen den Arbeitgeber dürfte auch kein Entgeltfortzahlungsanspruch bestehen, da keine Krankheit vorliegt.

Zu beachten ist auch, dass im Falle einer Vorleistung durch den Versicherten bis zur Klärung der Kostenübernahme durch die GKV eine möglicherweise nötige Nachbesserung des Antrages nicht mehr möglich ist. Sofern es also an beispielsweise vorgelegten Attesten oder an der Durchführung einer konservativen Maßnahme bislang gefehlt hat, kann man hier nicht mehr tätig werden.

1.6.2 Die Kostenerstattung

Dies ist insbesondere relevant im Rahmen der Frage, ob man nach der Kostentragung einen Kostenerstattungsanspruch gegen die GKV hat. Denn regelmäßig herrscht im Rahmen der GKV das sog. Sachleistungsprinzip. Der Patient ruft gewisse medizinische Leistungen ab und erhält nicht die Kosten für die Maßnahme erstattet.

Eine Kostenerstattung ist hingegen nur als Ausnahmefall vorgesehen. § 13 Abs. 3 SGB V sieht die Kostenerstattung vor. Diese Vorschrift sieht einen Kostenerstattungsanspruch der Versicherten nur dann als gerechtfertigt an, wenn die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte oder wenn sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt hat und dadurch den Versicherten, die sich diese Leistung selbst beschaffen, Kosten entstanden sind. An der Voraussetzung der ersten Fallalternative (unaufschiebbare Leistung) wird es regelmäßig fehlen. Denn eine Unaufschiebbarkeit in diesem Sinne setzt eine dringende Bedarfslage voraus, die es ausschließt, vor Inanspruchnahme der Leistung einen Antrag zu stellen. Diese Konstellation wird Notfällen vorbehalten bleiben müssen (12).

Es verbleibt daher regelmäßig bei der zweiten Fallalternative, wonach die GKV den Leistungsantrag zu Unrecht abgelehnt hat. Im Rahmen dessen wird geprüft, ob die Antragsvoraussetzungen vorhanden sind. Wenn es daran fehlt, kann im Fall der durchgeführten Operation nicht nachgebessert werden und insofern fehlt es dann an einem Kostenerstattungsanspruch gegen die GKV. Dieser Weg ist somit riskant und nicht empfehlenswert.

1.6.3 Die Wiederherstellungsoperation als Selbstzahler

Im Rahmen der Wiederherstellungsoperation gilt aber nach wie vor die Beteiligung an den Folgekosten, insbesondere im Falle einer Komplikation. Denn die nicht genehmigte Wiederherstellungsoperation ist als plastisch chirurgische Maßnahme von der Regelung des § 52 Abs. 2 SGB V ausdrücklich umfasst.

1.7 Die Wiederherstellungsoperation

Die Wiederherstellungsoperation ist ein völlig neues Antragsverfahren. Sie setzt auch wiederum eine medizinische Indikation voraus.

Erneut muss geprüft werden, ob eine Krankheit im Sinne des Krankenversicherungsrechts vorliegt. Darunter versteht man einen behandlungsbedürftigen regelwidrigen Körper- oder Geisteszustand. Wenn dadurch aber keine Körperfunktionen, sondern nur das Aussehen des Menschen beeinträchtigt wird, muss eine entstellende Wirkung vorliegen, um als Krankheit eine Leistungspflicht der GKV auslösen zu können (13). Ein körperlicher Zustand ohne entstellende Wirkung und ohne wesentliche Funktionseinschränkung ist auch dann nicht als Krankheit zu werten, wenn er eine psychische Belastung darstellt (15). Für die Beurteilung der entstellenden Wirkung ist zudem das Erscheinungsbild in angesogenem Zustand maßgeblich.

Ebenfalls kann man nicht aufgrund der ursprünglichen Kostenübernahme argumentieren, dass damit eine Kostenübernahme der Wiederherstellungsoperation impliziert ist. Maßgeblich ist auch hier wiederum der Einzelfall. Es müssen also insbesondere dermatologische Hautveränderungen von pathologischem Wert vorliegen. Im Rahmen dieses Verfahrens wird ein neues MDK-Gutachten zur Notwendigkeit der Operation eingeholt. Es kann daher aus der anwaltlichen Praxis dazu kommen, dass beispielsweise nur eine teilweise Wiederherstellungsoperation (wie etwa der Oberschenkel) genehmigt wird und Maßnahmen am Bauch oder im Oberkörperbereich nicht genehmigt werden.

2. Aufklärung und Einwilligung

Auch im Rahmen der Adipositas-Chirurgie gilt der Grundsatz, dass jeder ärztliche Heileingriff rechtlich eine Körperverletzung darstellt. Etwaige sich daraus ergebende strafrechtliche und zivilrechtliche Konsequenzen entfallen nur dann, wenn die wirksame Einwilligung als Rechtfertigungsgrund gegeben ist (15). Für die wirksame Einwilligung des Patienten ist wiederum eine umfassende Aufklärung notwendig. Grundsätzlich unterscheidet man mehrere Arten der Aufklärung. In erster Linie ist im vorliegenden Fall an die therapeutische Aufklärung (Sicherungsaufklärung) und die Risikoaufklärung zu denken.

2.1 Die Sicherungsaufklärung

Patienten müssen über das richtige Verhalten auch nach dem adipositaschirurgischen Eingriff aufgeklärt werden. Insbesondere die Tatsache, dass gerade im 1. postoperativen Jahr engmaschige Kontrollen und später eine möglicherweise lebenslange Substitution von Mineralien und Vitaminen notwendig ist, wird man hierunter subsumieren müssen. Hierzu gehört auch die Tatsache, dass der operative Erfolg nur dann langfristig gewährleistet ist, wenn das Essverhalten umgestellt wird. Auch die Notwendigkeit möglicher psychotherapeutischer Begleitmaßnahmen, die Bedeutung von Selbsthilfegruppen und der potentielle Wirkverlust von Antikonzeptiva sollte Eingang in das Aufklärungsgespräch finden (siehe auch 3).

2.2 Die Risikoaufklärung

Die Risikoaufklärung beinhaltet die Hinweise auf Gefahren, die trotz fehlerfreier Ausführung des Eingriffes bestehen. Man wird hier aufgrund der zwischenzeitlich vorliegenden Erfahrungen wohl nicht mehr von einer klassischen Außenseitermethode sprechen können, gleichwohl wird sich die Aufklärung hiernach zu orientieren haben (16). Insbesondere was Langzeitkomplikationen anbetrifft, dürfte hier noch nicht alles offenkundig vorliegen, was denkbar ist. Bei Außenseitermethoden fordert die Rechtsprechung eine Aufklärung nicht nur über die Risiken und die Gefahr eines Misserfolges des Eingriffes, sondern auch darüber, dass der geplante Eingriff noch nicht medizinischer Standard und seine Wirksamkeit statistisch noch nicht abgesichert ist.

Dies wird man vorliegend weitgehend negieren müssen, da in Abhängigkeit von dem Eingriff hier von einer Art Standard gesprochen werden muss. Vorsicht ist aber bei neuen Operationsmethoden und Modifikationen von Standardverfahren geboten. Vorliegend wird es aber unumwunden notwendig sein, auf die fehlenden Langzeitstudien, insbesondere auch im Hinblick auf den Erfolg, hinzuweisen. Wesentlicher Bestandteil der Aufklärung wird im Hinblick auf die körperliche Verfassung der Patienten die Möglichkeit der Letalität sein. Auch wird man über die Notwendigkeit von Folgeoperationen aufklären müssen. Gemeint ist damit die Revisionsoperation ebenso wie der deutliche Hinweis darauf, dass zur vollständigen Wiederherstellung des Erscheinungsbildes Wiederherstellungsoperationen notwendig werden können.

Allgemein fordert die Rechtsprechung, dass alle typischen Risiken der intendierten Behandlung besprochen werden müssen. Darunter fallen also Art und Schwere der Behandlung und die möglichen Folgen. Dabei verbietet es sich, im Rahmen der Aufklärung auf Prozentsätze im Hinblick auf die Notwendigkeit der Betonung einer Komplikation zurückzugreifen. Allgemein gilt jedoch der Grundsatz, dass je weniger dringlich der Eingriff ist, desto höher die Anforderungen sind, die an die Aufklärungspflicht gestellt werden. Je schwerwiegender die mögliche Folge ist, desto eher ist auch über Risiken geringerer Wahrscheinlichkeit aufzuklären.

Ein wichtiger Umstand der Aufklärung ist auch immer, dass diese individuell und patientenbezogen erfolgen muss. Die Schriftlichkeit gebietet allein schon die Frage der Beweisbarkeit der Aufklärung. Dass die Aufklärung in einem ausführlichen Gespräch erfolgen muss, dass zudem auf die intellektuellen Fähigkeiten des Patienten eingeht, versteht sich zudem von selbst.

Diese Aufzählung kann keinen Anspruch auf Vollständigkeit haben, da hier vieles im Fluss ist. Grundsätzlich gilt, dass ein Zuviel an Aufklärung regelmäßig unschädlich ist. Dabei ist es mit einer bloßen Darstellung der Oberbegriffe im Patientengespräch nicht getan. Vielmehr muss man dann der abstrakten Komplikation konkrete Beispiele folgen lassen. Also zum Beispiel bei Nervenschäden die Darstellung der Folgen (Taubheitsgefühl, Schmerzen, Muskellähmung etc.).

Bei der Wiederherstellungsoperation sind die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung noch höher. So fordert die Rechtsprechung bei schönheitschirurgischen Operationen eine umfassende und schonungslose Aufklärung, so dass der Patient insbesondere auch über verbleibende Entstellungen und die Notwendigkeit von weiteren Folgeoperationen aufgeklärt werden muss (17).

2.3. Die Aufklärung über die Kosten des Eingriffs

Zu betonen gilt es im Zusammenhang nicht nur mit den privat krankenversicherten Patienten, dass der Arzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Aufklärungspflicht auch im Hinblick auf die möglichen Kosten hat (18). Bei Wahlleistungspatienten schließt dies eine detaillierte Information über die Entgelte der Wahlleistung ein. Dem Patienten muss daher das System der GOÄ zumindest in Grundzügen bekannt gemacht werden und er muss Gelegenheit erhalten, in die GOÄ Einsicht zu nehmen (19).

Die Rechtsprechung fordert daher im Ergebnis folgende Unterrichtungspflichten:

  • Eine kurze Darstellung des Inhalts der wahlärztlichen Leistung verbunden mit dem Hinweis, dass dadurch eine Behandlung durch einen bestimmten Arzt sichergestellt werden soll und auch ohne Wahlleistung eine Versorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte erfolgt.
  • Eine kurze Erläuterung der Preisermittlung nach der GOÄ (Leistungsbeschreibung anhand der Ziffer der GOÄ, Bedeutung von Punktzahl und Punktwert, Steigerung).
  • Hinweis auf erhebliche finanzielle Mehrbelastung.
  • Hinweis, dass sich die Wahlleistungsvereinbarung zwingend auf alle liquidationsberechtigten Ärzte erstreckt.
  • Hinweis, dass die GOÄ auf Wunsch eingesehen werden kann (20).

Bei GKV Patienten sollte zumindest bei fehlender Kostenzusage darauf hingewiesen werden, dass eine Kostenbeteiligung nicht völlig auszuschließen ist und im Falle von Komplikationen eine erhebliche finanzielle Belastung auf ihn zukommen kann.

Sofern also die medizinische Indikation zweifelhaft – dies gilt analog gerade auch auf einen Adipositaschirurgischen Eingriff ohne Kostenzusage – ist, ist der behandelnde Arzt zudem gut beraten, dem Grundsatz von Treu und Glauben folgend den Patienten auf eine möglicherweise fehlende Erstattung hinzuweisen.

3. Erstattungsanspruch des privat krankenversicherten Patienten

Im Rahmen der privaten Krankenversicherung (PKV) besteht insofern eine Besonderheit, als dass nicht das Sachleistungsprinzip der gesetzlichen Krankenversicherung gilt. Denn es kommen hier zwei unterschiedliche Vertragsverhältnisse zustande. Zum einen schließt der Patient mit dem Arzt einen Behandlungsvertrag, der auch die Vergütung beinhaltet. Zum anderen hat der Patient bei medizinisch notwendigen Behandlungen dann aus dem Versicherungsvertrag einen Erstattungsanspruch gegen seine private Krankenversicherung.

Der Bundesgerichtshof hat bereits früh erkannt, dass die Adipositas per magna als solche eine Krankheit im Sinne der PKV ist (21). Geklärt ist zudem, dass der stationäre Aufenthalt dann eine medizinisch notwendige Heilbehandlung darstellt, wenn Begleiterkrankungen vorliegen. Es erscheint daher auf den ersten Blick nicht notwendig, dass der Patient vor dem Eingriff eine Zusage bei seiner PKV einholt. Da die PKV aber auch nur die Kosten von medizinisch notwendigen Heilbehandlungen übernimmt, ist dies dringend anzuraten. Denn auch für diese Beurteilung ist der Einzelfall maßgeblich.

Eine Beteiligung an den Folgekosten ist im Rahmen der PKV nicht vorgesehen. Darüber hinaus handelt es sich um ein vollständig anderes Verfahren, das zum einen vor den Zivilgerichten ausgeführt wird, zum anderen mit erheblich höheren Verfahrenskosten einhergeht und schließlich aber regelmäßig (es sei denn, es müssen mehrere Gutachten eingeholt werden) schneller abläuft.

4. Abrechnung der Leistungen

Bei der Abrechnung der Leistung muss man im Zusammenhang mit juristischen Problemstellungen ebenfalls wieder zwischen GKV und PKV Patienten unterscheiden.

4.1 Der GKV Patient

Wenn die GKV die Kostenübernahme erklärt, dann erfolgt eine Abrechnung entsprechend der Fallpauschale. Wichtig ist, dass der Arzt keine zusätzlichen Honorare fordern kann und dies auch nicht darf. Im Rahmen der plastisch-chirurgischen Wiederherstellungsoperation besteht aber die Möglichkeit, dass man Maßnahmen, die von der GKV gedeckt sind mit Maßnahmen, die der Patient als Selbstzahler leisten muss, verbindet. Hier ist dann aber eine strikte Trennung der Leistungen und der Abrechnungen notwendig, um sich nicht dem Vorwurf des Abrechnungsbetruges ausgesetzt zu sehen.

Sollte die GKV die Kostenübernahme verweigern und der Patient als Selbstzahler auftreten, so ist nach wie vor kein Pauschalhonorar zulässig. Denn in diesem Fall ist der Arzt, wie generell, an die GOÄ gebunden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Eingriff medizinisch indiziert ist oder nicht. Dies hat der Bundesgerichtshof beispielsweise für plastische Operationen derart entschieden (22). Hinzu kommt, dass Selbstzahlern unabhängig eines Privathonorars die DRG´s in Rechnung zu stellen sind, die der Krankenkasse in Rechnung gestellt werden würden. Diese beinhalten im Falle eines bariatrischen Eingriffs entweder die pauschal bewerteten DRG´s K04A oder K04B sowie ggf. während desselben stationären Aufenthaltes zusätzlich bei Komplikationen auftretenden Zusatzentgelte (Beatmungspauschale etc.). Pauschalangebote im Internet verstoßen daher gegen Wettbewerbsrecht und das ärztliche Berufsrecht. Zulässig ist es hingegen dem Patienten einen Gesamtpreis zu nennen. Die Rechungslegung muss dann aber anhand der vorgenannten Grundsätze erfolgen.

4.2 Der PKV Patient

Wie bereits ausgeführt, muss der PKV Patient grundsätzlich eine Abrechnung nach GOÄ erhalten. Sämtliche Ärzte sind nach § 1 GOÄ an diese gebunden. Eine Ausnahme macht die höchst richterliche Rechtsprechung nur für Privatkliniken. Wenn diese eine Leistung an die Patienten verkaufen, so sind sie nicht an die GOÄ gebunden, sondern können ein Pauschalhonorar vereinbaren. Dieses kann dann auch ein Vielfaches der GOÄ-Gebühren ausmachen (23). Schließlich ist darauf zu achten, dass es im Rahmen der GOÄ die Möglichkeit der Honorarvereinbarung nach § 2 Abs. 2 GOÄ gibt. Man kann also im Rahmen der Erhöhung der Steigerungssätze zu höheren Gebühren kommen, als dem maximal zulässigen 3,5-fachen Satz. Zu beachten gilt es, wenn man vom 2,3-fachen Satz abweicht, dass dies einer gesonderten Begründung bedarf.

Sofern man über den 3,5-fachen Satz hinaus liquidieren will, bedarf es der bereits benannten Honorarvereinbarung nach § 2 Abs. 2 GOÄ. Diese Honorarvereinbarung ist an strenge Formvorschriften gebunden, die bei Nichteinhaltung die Unwirksamkeit der gesamten Honorarvereinbarung zur Folge haben.

So darf eine Honorarvereinbarung nur folgenden Inhalt haben:

  • die Nummer und die Bezeichnung der Leistung,
  • den Steigerungssatz,
  • den vereinbarten Betrag,
  • den Hinweis, dass möglicherweise keine volle Erstattung durch die Krankenversicherung erreicht werden kann.

Darüber hinausgehende Erklärungen und Hinweise darf die Honorarvereinbarung nicht enthalten. Sollte dies trotzdem der Fall sein, so könnte dies wiederum die Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung bedeuten (24). Die Höhe des Steigerungsfaktors unterliegt dabei „nur“ der Grenze der Angemessenheit. Aus der anwaltlichen Praxis ist ein Fall bekannt, bei welchem ein 12-facher Steigerungssatz nicht beanstandet wurde.

Den Erhalt eines Exemplars der Vereinbarung sollte der Arzt sich auf dem bei ihm verbleibenden Doppel bestätigen lassen, um die Vereinbarung als solche auch beweisen zu können.

5. Werberechtliche Fragestellungen

Da es sich bei der Adipositaschirurgie um ein relativ neues Verfahren handelt, besteht naturgemäß sowohl ein Bedürfnis der Klinik, als auch ein Bedürfnis des behandelnden Arztes über die angebotene Leistung zu informieren. Das Werberecht, welches über das Berufsrecht auch für den Arzt maßgeblich ist, wurde in den letzten Jahren zusehends gelockert (25). Es ist daher nur noch irreführende, anpreisende und vergleichende Werbung nach der Musterberufsordnung (MBO) untersagt.

Als wichtige Neuerung hat sich ergeben, dass das sog. Weißkittelverbot, also die Darstellung des Arztes in Berufskleidung kurz vor der Aufgabe steht. Die Darstellung des Arztes in Berufskleidung ist nur noch dann untersagt, wenn damit eine mittelbare Gefährdung für den Patienten einhergeht. Dies ist letztlich nur mehr schwer vorstellbar (26). Werbende Artikel sind zulässig, wenn die sachliche Information im Vordergrund steht. Dann ist es auch unschädlich, wenn einzelne „unsachliche“ Ausreißer zu verzeichnen sind (27). Bei der Verwendung von medizinischen Fachausdrücken ist Vorsicht geboten. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG ist die Werbung mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen verboten, wenn die Begrifflichkeiten nicht in den deutschen Sprachgebrauch Einzug gehalten haben.

Der Verweis auf eigene wissenschaftliche Publikationen sollte zulässig sein, da dieser nur eine sachliche Information im Zusammenhang mit dem behandelnden Arzt darstellt. Das Sponsoring durch den Arzt ist zudem gelockert worden. So hat beispielsweise die Rechtsprechung entschieden, dass eine gynäkologische Gemeinschaftspraxis ein Wunschkinderfest finanziell unterstützen darf (28). Eine Abbildung bei der Berufsausübung wird angesichts der Liberalisierungstendenzen wohl ebenfalls nicht mehr geahndet werden (29).  Wichtig ist aber, dass Vorher- und Nachherfotos zwischenzeitlich wieder verboten sind (30). Diese waren eine Zeit lang zulässig (31), zerstoßen aber nunmehr auch gegen das Berufsrecht.

Auch die Versteigerung ärztlicher Leistungen im Internet ist unzulässig (32). Denn für die Preisgestaltung ist immer der individuelle Patient maßgeblich. Aus diesem Grund dürfte auch die Werbung mit Pauschalen rechtlich bedenklich sein. Denn dadurch wird dem Patienten der Eindruck vermittelt, er könne sich in jedem Fall zu diesem Preis behandeln lassen, ohne dass er beispielsweise von den Gefahren der steigenden Kosten bei Komplikationen weiß. Ein solches Angebot ist daher aller Wahrscheinlichkeit nach irreführend und damit wettbewerbsrechtlich unzulässig.

Selbstanpreisungen wie „Spitzenmediziner“ etc. sind ebenfalls nicht statthaft. Gerade im Bereich der Schönheitschirurgie erfolgen gerne Angebote unter der Zusicherung von Rabatten und Prämien, was beides unzulässig ist (33). Problematisch, wenngleich auch nicht verboten, ist die Bezeichnung als Zentrum. Der Zentrumsbegriff weckt beim Patienten den Eindruck, dass eine spezielle Kompetenz vorhanden ist. Dies muss dadurch belegt werden, dass man nachweisen kann, diesem Zentrumsbegriff tatsächlich gerecht zu werden (34).
Die Verwendung des Begriffes ist daher nur dann gestattet, wenn tatsächlich in erheblichem Umfange die entsprechenden Leistungen erbracht werden. Es müssen zudem besondere medizinische Voraussetzungen erfüllt sein, so dass beispielsweise eine ständige Betreuung durch speziell geschulte Fachkräfte und Einrichtungen stattfindet (35). Eine Zertifizierung ist jedoch für den Zentrumsbegriff nicht notwendig, wäre aber hilfreich.

Sofern die Verwendung des Zentrumsbegriffes in einem konkreten Fall nicht gerechtfertigt ist, läuft man Gefahr, eine Abmahnung zu erhalten. Diese geht dann regelhaft mit Kosten in Höhe von mehreren Tausend EURO einher. Wenn man aber eine entsprechende Kompetenz nach außen hin manifestieren kann, was beispielsweise durch eine hohe Anzahl von Eingriffen, besonders geschultes und ausgewiesenes Fachpersonal, besondere apparative Ausstattung etc. belegt werden kann, so spricht gegen die Bezeichnung als beispielsweise „Adipositaszentrum“ nichts.

6. Zusammenfassung

Wie die vorstehenden Ausführungen deutlich gemacht haben, berührt die Einführung einer „neuen“ operativen Maßnahme in allen Bereichen juristische Probleme. Für den Arzt besonders relevant ist eine ausreichende, umfängliche und verständliche Aufklärung des Patienten.

Bei der Abrechnung der Leistung muss er sich im Rahmen des Zulässigen bewegen und darf insbesondere keine Pauschalhonorare oder Festpreisangebote unter Einrechnung von Rabatten machen oder gar bei gesetzlich Krankenversicherten zusätzliche Pauschalen einfordern. Werberechtlich gelten keine Besonderheiten, wenngleich man sich auch hier innerhalb eines mehr oder weniger starren Rahmens bewegen muss. Was im konkreten Einzelfall zulässig ist, wird einer gesonderten Betrachtung bedürfen. Man kann aber festzuhalten, dass das Werberecht immer liberaler wird.

Für den Patienten wird das Hauptaugenmerk auf dem Antragsverfahren liegen, welches mit vielen Fallstricken verbunden ist. Aus anwaltlicher Sicht ist aber bei einem inhaltlich fundierten Antrag, der insbesondere die Anforderungen der Rechtsprechung und der MDK’s erfüllt, von einer überwiegenden Erfolgswahrscheinlichkeit auszugehen. Sollte dennoch ein eigentlich den Anforderungen genügender Antrag nicht von Erfolg beschieden sein, so ist in jedem Fall zum Widerspruchsverfahren und in einem solchen Fall dann eigentlich auch zum Klageverfahren zu raten. Allerdings ist dann eine Zeitverzögerung von mehreren Jahren zu akzeptieren, weshalb eine Nachbesserung des Antrags in Absprache mit der Krankenkasse oftmals empfehlenswerter erscheint.

Die neue Leitlinie zur Adipositaschirurgie (3) ist wesentlich konkreter als jede Leitlinie davor. Sie ist zudem evidenzbasiert und entspricht der höchsten Entwicklungsstufe (sog. S3-Leitlinie). Sie wird daher auch bei der juristischen Beurteilung eines Einzelfalls als Maßstab dienen müssen. Dennoch ist sie – wie alle Leitlinien – nicht rechtsverbindlich. Ihr Inhalt findet aber in Grundsatzurteilen Berücksichtigung. Es bleibt zu hoffen, dass ihr Inhalt rasch Eingang in die Genehmigungspraxis der Krankenkassen und ihrer Medizinischen Dienste findet.

Literatur

1. Ludwig K., Schneider-Koriath S., Bernhardt J., Hüttl T.P. (2010) Positiv-Negativ-Bilanz in der bariatrischen Chirurgie. Viszeralmedizin 26 (1): 21-25
2. Bockelbrink A., Stöber Y., Roll S., Vauth C., Willich S.N., Greiner W. (2008), Medizinische und ökonomische Beurteilung der bariatrischen Chirurgie (Adipositaschirurgie) gegenüber konservativen Strategien bei erwachsenen Patienten mit morbider Adipositas. Deutsche Agentur für Health Technology Assessment (HTA) des Deutschen Instituts für Medizinische Dokumentation und Information (DIMDI); Köln 2008 www.expertengruppe-mbc.de/materialien.html
3. S3-Leitlinie „Chirurgie der Adipositas“ (2010) der Chirurgischen Arbeitsgemeinschaft für Adipositastherapie (CA-ADIP) der Deutschen Gesellschaft für Allgemein- und Viszeralchirurgie. www.awmf-online.de
4. Hüttl T.P., Obeidat F.W., Parhofer K.G., Zügel N., Hüttl P.E., Jauch K.-W., Lang R.A. (2009) Operative Techniken und deren Outcome in der metabolischen Chirurgie: Sleeve-Gastrektomie. ZBL Chirurgie 134(1): 24-31
5. LSG Nordrhein-Westfalen: Urteil vom 19.04.2007, Az.: L 16 B 14/07 KR
6. vgl. Bundessozialgericht: Urteil vom 19.02.2003, Az.: B 1 KR 1/02 R, www.bundessozialgericht.de
7. so auch LSG Berlin: Urteil vom 24.03.2004, Az.: L 15 KR 11/02
8. so auch LSG Baden-Württemberg: Urteil vom 07.12.2004, Az.: L 11 KR 1627/04
9. so auch LSG Baden-Württemberg: Urteil vom 12.07.2006, Az.: L 5 KR 5779/04
10. Begutachtungsleitfaden „Bariatrische Chirurgie (Adipositaschirurgie) bei Erwachsenen. Medizinischer Dienst des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen e.V. (MDS), Lützowstraße 53, 45141 Essen; Stand: 21.12.2009. www.mds-ev.org
11. Bernzen M.: MedR 2008, 549
12. so auch LSG Schleswig-Holstein: NZS 2008, 598
13. LSG München: Urteil vom 19.01.2006, Az.: L 4 KR 235/05
14. Bundessozialgericht: Urteil vom 13.10.2004, Az.: B 1 KR 9/04 R
15. vgl. hierzu Hüttl P.: in Heberer J.: Recht im OP, S. 29 ff.
16. BGH: NJW 2007, 2774
17. OLG Frankfurt: Urteil vom 11.10.2005, Az.: 8 U 47/04
18. BGH: NJW 1983, 2630; so auch Rothsching H.: MedR 2005, 154
19. BGH: VersR 2005, 121
20. BGH: VersR 2005, 121
21. Rothsching, J.: MedR 2005, 154
22. BGH: Urteil vom 23.03.2006, Az.: III ZR 223/05
23. BGH: VersR 2003, 581
24. vgl. § 2 GOÄ
25. vgl. hierzu detailliert Hüttl P.: Das Werberecht für Arztpraxen und medizinische Versorgungszentren
26. BGH: WRP 2007, 1089
27. OLG Stuttgart: MedR 1988, 38.
28. Ärztegerichtshof Saarland: NJW 2002, 839.
29. LBG Münster: NJW 2007, 60. Jahrgang, 3145
30. Müller: PKR 2006, 88.
31. so auch KG Berlin: GRUR-RR 2003, 324.
32. Hüttl, P.: Das Werberecht für Arztpraxen und medizinische Versorgungszentren, S. 179
33. LG Frankfurt a.O.: KHuR 2004, 41.
34. OLG München: GRUR-RR 2005, 59.
35. OLG Hamm: WRP 1992, 576.